Kejahatan Korporasi dan Pertanggungjawabannya

Aktris Julia Roberts meraih Academy Awards pada tahun 2001 melalui filmnya Erin Brokovich yang menceritakan tentang seorang paralegal bernama sama dengan judul film tersebut, yang mengangkat kasus nyata yang terjadi di Amerika Serikat, dimana perusahaan Pacific Gas and Electric (PG&E Corporation) yang mengetahui bahwa salah satu unit stasiun kompressornya di Hinckley telah mencemarkan air di daerah tersebut.  Perusahaan itu tidak mengumumkannya tetapi justru meyakinkan para penduduk setempat dengan memberikan laporan pemeriksaan air di Hinckley yang hasilnya menunjukkan bahwa air di daerah mereka aman untuk dikonsumsi.  Akibatnya, para pengguna air yang telah terkontaminasi menderita berbagai macam penyakit dan bahkan sampai meninggal dunia (industrial poisoning). Kasus ini menjadi salah satu kasus corporate crime terbesar dengan penjatuhan sanksi pidana berupa pembayaran ganti rugi dengan jumlah yang terbesar dalam sejarah Amerika Serikat.

Kejahatan korporasi (corporate crime) merupakan  salah satu wacana yang timbul dengan semakin majunya kegiatan perekenomian dan teknologi. Corporate crime bukanlah barang baru, melainkan barang lama yang senantiasa berganti kemasan.  Tidak ada yang dapat menyangkal bahwa perkembangan zaman serta kemajuan peradaban dan teknologi turut disertai dengan perkembangan tindak kejahatan berserta kompleksitasnya.   Di sisi lain, ketentuan Hukum Pidana yang berlaku di Indonesia belum dapat menjangkaunya dan senantiasa ketinggalan untuk merumuskannya. Salah satu contohnya adalah Tindak Pidana Pencucian Uang (money laundering) yang baru dikriminalisasi secara resmi pada tahun 2002.  Contoh lain adalah kejahatan dunia maya atau cyber crime yang sampai dengan saat ini pengaturannya masih mengundang tanda tanya.  Akibatnya, banyak bermunculan tindakan-tindakan atau kasus-kasus illegal, namun tidak dapat dikategorikan sebagai crime. [1]

Tindak pidana (crime) dapat diidentifikasi dengan timbulnya kerugian (harm), yang kemudian mengakibatkan lahirnya pertanggungjawaban pidana atau criminal liability. [2] Yang pada gilirannya mengundang perdebatan adalah bagaimana pertanggungjawaban korporasi atau corporate liability mengingat bahwa di dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) Indonesia yang dianggap sebagai subyek hukum pidana hanyalah orang perseorangan dalam konotasi biologis yang alami (naturlijkee person). Di samping itu, KUHP juga masih menganut asas sociates delinquere non potest dimana badan hukum atau korporasi dianggap tidak dapat melakukan tindak pidana. [3] Jika seandainya kegiatan atau aktivitas yang dilakukan untuk dan atas nama suatu korporasi terbukti mengakibatkan kerugian dan harus diberikan sanksi , siapa yang akan bertanggungjawab ?  Apakah pribadi korporasi itu sendiri atau para pengurusnya ?

Kejahatan Korporasi 

Black’s Law Dictionary menyebutkan kejahatan korporasi atau corporate crime adalah any criminal offense committed by and hence chargeable to a corporation because of activities of its officers or employees (e.g., price fixing, toxic waste dumping), often referred to as “white collar crime. [4]         

Kejahatan korporasi adalah tindak pidana yang dilakukan oleh dan oleh karena itu dapat dibebankan pada suatu korporasi karena aktivitas-aktivitas pegawai atau karyawannya (seperti penetapan harga, pembuangan limbah), sering juga disebut sebagai “kejahatan kerah putih”.

Sally. A. Simpson yang mengutip pendapat John Braithwaite menyatakan kejahatan korporasi adalah “conduct of a corporation, or employees acting on behalf of a corporation, which is proscribed and punishable by law“. [5]

Simpson menyatakan bahwa ada tiga ide pokok dari definisi Braithwaite mengenai kejahatan korporasi. Pertama, tindakan ilegal dari korporasi dan agen-agennya berbeda dengan perilaku kriminal kelas sosio-ekonomi bawah dalam hal prosedur administrasi. Karenanya, yang digolongkan kejahatan korporasi tidak hanya tindakan kejahatan atas hukum pidana, tetapi juga pelanggaran atas hukum perdata dan administrasi. Kedua, baik korporasi (sebagai “subyek hukum perorangan “legal persons“) dan perwakilannya termasuk sebagai pelaku kejahatan (as illegal actors), dimana dalam praktek yudisialnya, bergantung pada antara lain kejahatan yang dilakukan, aturan dan kualitas pembuktian dan penuntutan.  Ketiga, motivasi kejahatan yang dilakukan korporasi bukan bertujuan untuk keuntungan pribadi, melainkan pada pemenuhan kebutuhan dan pencapaian keuntungan organisasional. Tidak menutup kemungkinan motif tersebut ditopang pula oleh norma operasional (internal) dan sub-kultur organisasional. [6]

Kejahatan korporasi mungkin tidak terlalu sering kita sering dalam pemberitaan-pemberitaan kriminil di media. Aparat penegak hukum, seperti kepolisian juga pada umumnya lebih sering menindak aksi-aksi kejahatan konvensional yang secara nyata dan faktual terdapat dalam aktivitas sehari-hari masyarakat.  Ada beberapa beberapa faktor yang mempengaruhi hal ini. [7]  Pertama, kejahatan-kejahatan yang dilaporkan oleh masyarakat hanyalah kejahatan-kejahatan konvensional.  Penelitian juga menunjukkan bahwa aktivitas aparat kepolisian sebagian besar didasarkan atas laporan anggota masyarakat, sehingga kejahatan yang ditangani oleh kepolisian juga turut bersifat konvensional. Kedua, pandangan masyarakat cenderung melihat kejahatan korporasi atau kejahatan kerah putih bukan sebagai hal-hal yang sangat berbahaya,dan juga turut dipengaruhi. Ketiga,  pandangan serta landasan hukum menyangkut siapa yang diakui sebagai subjek hukum pidana dalam hukum pidana Indonesia.  Keempat, tujuan dari pemidanaan kejahatan korporasi adalah lebih kepada agar adanya perbaikan dan ganti rugi, berbeda dengan pemidanaan kejahatan lain yang konvensional yang bertujuan untuk menangkap dan menghukum. Kelima, pengetahuan aparat penegak hukum menyangkut kejahatan korporasi masih dinilai sangat minim, sehingga terkadang terkesan enggan untuk menindaklanjutinya secara hukum.  Kelima, kejahatan korporasi sering melibatkan tokoh-tokoh masyarakat dengan status sosial yang tinggi.  Hal ini dinilai dapat mempengaruhi proses penegakan hukum. 

Kitab Undang-undang Hukum Pidana Indonesia memang hanya menetapkan bahwa yang menjadi subjek tindak pidana adalah orang persorangan (legal persoon). Pembuat undang-undang dalam merumuskan delik harus memperhitungkan bahwa manusia melakukan tindakan di dalam atau melalui organisasi yang, dalam hukum keperdataan maupun di luarnya (misalnya dalam hukum administrasi), muncul sebagai  satu  kesatuan  dan karena  itu diakui  serta  mendapat  perlakuan  sebagai badan hukum atau korporasi. Berdasarkan KUHP, pembuat undang-undang akan merujuk pada pengurus atau komisaris korporasi jika mereka berhadapan dengan situasi seperti itu. [8]  Sehingga,  jika  KUHP Indonesia saat ini tidak bisa dijadikan sebagai  landasan untuk pertanggungjawaban pidana oleh korporasi, namun hanya dimungkinkan pertanggungjawaban oleh pengurus korporasi.   Hal ini bisa kita lihat dalam pasal 398 KUHP yang menyatakan bahwa jika seorang pengurus atau komisaris perseroan terbatas, maskapai andil Indonesia atau perkumpulan korporasi yang dinyatakan dalam keadaan pailit atau yang diperintahkan penyelesaian oleh pengadilan, diancam dengan pidana penjara paling lama satu tahun 4 bulan: 1. jika yang bersangkutan turut membantu atau mengizinkan untuk melakukan perbuatan-perbuatan  yang bertentangan dengan anggaran dasar, sehingga oleh karena itu seluruh atau sebagian besar dari kerugian diderita oleh perseroan, maskapai, atau perkumpulan…(dan seterusnya). 

Di Belanda sendiri, sebagai tempat asal KUHP Indonesia, pada tanggal 23 Juni 1976, korporasi diresmikan sebagai subjek hukum pidana dan ketentuan ini dimasukkan kedalam pasal 51 KUHP Belanda (Sr.), yang isinya menyatakan antara lain:

1. Tindak pidana dapat dilakukan baik oleh perorangan maupun korporasi;
2. Jika suatu tindak pidana dilakukan oleh korporasi, penuntutan pidana dapat dijalankan dan sanksi pidana maupun tindakan yang disediakan dalam perundang-undangan (sepanjang berkenaan dengan korporasi) dapat dijatuhkan.  Dalam hal ini, pengenaan sanksi dapat dilakukan terhadap :

2.1.   korporasi sendiri, atau

2.2.   mereka yang secara faktual memberikan perintah untuk melakukan tindak pidana yang dimaksud, termasuk mereka yang secara faktual memimpin pelaksanaan tindak pidana dimaksud, atau

2.3.   korporasi atau mereka yang dimaksud di atas bersama-sama secara tanggung renteng.

Berkenaan dengan penerapan butir-butir sebelumnya, yang disamakan dengan korporasi: persekutuan bukan badan hukum, maatschap (persekutuan perdatan), rederij (persekutuan perkapalan) dan doelvermogen (harta kekayaan yang dipisahkan demi pencapaian tujuan tertentu; social fund atau yayasan). [9]

Meskipun KUHP Indonesia saat ini tidak mengikutsertakan korporasi sebagai subyek hukum yang dapat dibebankan pertanggungjawaban pidana, namun korporasi mulai diposisikan sebagai subyek hukum pidana dengan ditetapkannya UU No.7/Drt/1955 tentang Pengusutan, Penuntutan dan Peradilan Tindak Pidana Ekonomi.

Kemudian kejahatan korporasi juga diatur dan tersebar dalam berbagai undang-undang khusus lainnya dengan rumusan yang berbeda-beda mengenai “korporasi”, antara lain termasuk pengertian badan usaha, perseroan, perusahaan, perkumpulan, yayasan, perserikatan, organisasi, dan lain-lain, seperti :

-    UU No.11/PNPS/1964 tentang Pemberantasan Kegiatan Subversi

-    UU No.38/2004 tentang Jalan

-    UU No.31/1999  jo. UU No.21 tahunn 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi

-    dan lain-lain

Dalam literatur Indonesia juga ditemukan pandangan yang turut untuk mewacanakan menempatkan korporasi sebagai subyek hukum pidana. Seperti misalnya Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro, SH, dalam bukunya “Asas-asas Hukum Pidana di Indonesia”, menyatakan :

Dengan adanya perkumpulan-perkumpulan dari orang-orang, yang sebagai badan hukum turut serta dalam pergaulan hidup kemasyarakatan, timbul gejala-gejala dari perkumpulan itu, yang apabila dilakukan oleh oknum, terang masuk perumusan pelbagai tindak pidana.  Dalam hal ini, sebagai perwakilan, yang kena hukuman pidana adalah oknum lagi, yaitu orang-orang yang berfungsi sebagai pengurus dari badan hukum, seperti misalnya seorang direktur dari suatu perseroan terbatas, yang dipertanggungjawabkan.  Sedangkan mungkin sekali seorang direktur itu hanya melakukan saja putusan dari dewan direksi.  Maka timbul dan kemudian merata gagasan, bahwa juga suatu perkumpulan sebagai badan tersendiri  dapat dikenakan hukuman pidana sebagai subyek suatu tindak pidana. [10] 

Di Indonesia, salah satu peraturan yang mempidanakan kejahatan korporasi adalah Undang-undang Nomor 23 tahun 1997 tentang Lingkungan  Hidup.  Hal ini dapat dilihat dari isi pasal 46 [11] yang mengadopsi doktrin vicarious liability. [12]

Meskipun tidak digariskan secara jelas seperti dalam KUHP Belanda, berdasarkan sistem hukum pidana di Indonesia pada saat ini terdapat 3 bentuk pertanggungjawaban pidana dalam kejahatan korporasi berdasarkan regulasi yang sudah ada, yaitu dibebankan pada korporasi itu sendiri, seperti diatur dalam Pasal 65 ayat 1 dan 2 UU No.38/2004 tentang Jalan. Kemudian dapat pula dibebankan kepada organ atau pengurus korporasi yang melakukan perbuatan atau mereka yang bertindak sebagai pemimpin dalam melakukan tindak pindana, seperti yang diatur dalam pasal 20 ayat 2 UU No.31/1999 tentang Tindak Pidana Korupsi dan UU No.31/2004 tentang Perikanan.  Kemudian kemungkinan berikutnya adala dapat dibebankan baik kepada pengurus korporasi sebagai pemberi perintah atau pemimpin dan juga dibebankan kepada koorporasi, contohnya seperti dalam pasal 20 ayat 1 UU No.31/1999.

Pertanggungjawaban Pidana oleh Korporasi 

Korporasi sebagai badan hukum sudah tentu memiliki identitas hukum tersendiri.  Identitas hukum suatu korporasi atau perusahaan terpisah dari identitas hukum para pemegang sahamnya, direksi, maupun organ-organ lainnya. Dalam kaidah hukum perdata (civil law), jelas ditetapkan bahwa suatu korporasi atau badan hukum merukapan subjek hukum perdata dapat melakukan aktivitas jual beli,  dapat membuat perjanjian atau kontrak dengan pihak lain, serta dapat menuntut dan dituntut di pengadilan dalam hubungan keperdataan. Para pemegang saham menikmati keuntungan yang diperoleh dari konsep tanggung jawab terbatas, dan kegiatan korporasi berlangsung terus-menerus, dalam arti bahwa keberadaannya tidak akan berubah meskipun ada penambahan anggota-anggota baru atau berhentinya atau meninggalnya anggota-anggota yang ada. Namun sampai saat ini, konsep pertanggungjawaban pidana oleh korporasi sebagai pribadi (corporate criminal liability) merupakan hal yang masih mengundang perdebatan. Banyak pihak yang tidak mendukung pandangan bahwa suatu korporsi yang wujudnya semu dapat melakukan suatu tindak kejahatan serta memiliki criminal intent yang melahirkan pertanggungjawaban pidana.  Disamping itu, mustahil untuk dapat menghadirkan di korporasi dengan fisik yang sebenarnya dalam ruang pengadilan dan duduk di kursi terdakwa guna menjalani proses peradilan.  

Baik dalam sistem hukum common law maupun civil law, sangat sulit untuk  dapat mengatribusikan suatu bentuk tindakan tertentu (actus reus atau guilty act) [13] serta membuktikan unsur mens rea (criminal intent atau guilty mind) [14] dari suatu entitas abstrak seperti korporasi.  Di Indonesia, meskipun undang-undang diatas dapat dijadikan sebagai landasan hukum untuk membebankan criminal liability terhadap korporasi, namun Pengadilan Pidana sampai saat ini terkesan enggan untuk mengakui dan mempergunakan peraturan-peraturan tersebut.  Hal ini dapat dilihat dari sedikitnya kasus-kasus kejahatan korporasi di pengadilan dan tentu saja berdampak pada sangat sedikitnya keputusan pengadilan berkaitan dengan kejahatan korporasi. [15]  Akibatnya, tidak ada acuan yang dapat dijadikan sebagai preseden bagi lingkungan peradilan di Indonesia.  Dua kasus yang muncul di peradilan sampai dengan saat ini hanya berkaitan dengan pelanggaran lingkungan hidup.

Jika kita melihat praktek yang diterapkan di Belanda sebelum pertanggung-jawaban pidana korporasi ditetapkan dalam KUHP Belanda, sebagaimana disebutkan oleh Remmelink dalam bukunya Hukum Pidana : Komentar atas Pasal-Pasal Terpenting dari Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Belanda dan Padanannya dalam Kita Undang-Undang Hukum Pidana Indonesia, dalam bidang hukum pidana fiskal atau ekonomi, ditemukan kemungkinan menuntut pertanggunjawaban pidana terhadap korporasi.    Pandangan ini bahkan sudah dikenal lama sebelum KUHP Belanda dibuat. Hal ini dimungkinkan dengan mempertimbangkan kepentingan praktis. Dari sudut pandang ini, hukum pidana dapat dengan mudah melakukan perujukan pada kewajiban yang dibebankan oleh hukum fiskal pada pemilik, penyewa, atau yang menyewakan dan lain-lain, yang sering kali berbentuk korporasi. Namun, terlepas dari itu, dalam perkembangan selanjutnya hukum pidana umum juga semakin sering dengan masalah tersebut. Semakin banyak perundang-undangan dan peraturan administratif baru yang bermunculan. Dalam aturan-aturan tersebut, pembuat undang-undang merujuk pada ‘pengemban’ hak-hak warga yang banyak berbentuk korporasi.  Bilamana suatu kewajiban tidak dipenuhi, maka beranjak dari sistem perundang-undangan yang ada, ‘korporasi’ juga dimungkinkan untuk dipandang sebagai ‘pelaku’.  Di Belanda, kemungkinan ini sudah lama dikenal dalam waterschapsverordening (peraturang tentang  tata guna dan lalu lintas perairan) yang sering mewajibkan pemilik tanah yang terletak disamping kali atau saluran air untuk membersihkan atau menjaga kebersihan-kewajiban yang diancam dengan sanksi pidana apabila dilalaikan. [16]

Dalam  praktek common law, Pengadilan Inggris pertama kali memberlakukan pertanggungjawaban pidana korporasi hanya bagi kasus-kasus pelanggaran kewajiban hukum oleh korporasi-korporasi quasi-public [17]  yang hanya bersifat pelanggaran ketertiban umum (public nuisance).  Sejalan dengan semakin meningkatnya jumlah dan peranan korporasi, pengadilan memperluas pertanggungjawaban pidana korporasi pada bentuk-bentuk  pelanggaran  atau  kejahatan yang tidak terlalu serius yang tidak  memerlukan  pembuktian mens rea atau criminal intent (offenses that did not require criminal intent), yang didasarkan pada doktrin vicarious liability.  Hal ini diikuti oleh  pengadilan di Amerika Serikat yang turut memberlakukan ketetapan yang serupa. [18]

Pembebanan pertanggungjawaban pidana korporasi terhadap kejahatan yang memerlukan pembuktian mens rea baru dilakukan setelah melalui waktu dan perkembangan yang lambat.  Di Amerika Serikat, penerapan corporate criminal liability pertama kali diterapkan dalam kasus New York Central & Hudson River Railroad Company v. United States, dimana pemerintah Amerika Serikat mendakwa perusahaan New York Central telah melanggar Elkins Act [19] section I.

Mala In Se

Tindakan yang dilakukan seseorang diduga melakukan kejahatan dapat diuji berdasarkan kaedah hukum yang dilanggar apakah tindakan seseorang tersebut termasuk kategori tindakan yang merupakan mala in se atau perbuatan yang merupakan mala in prohibita. Tindakan yang termasuk mala in se, adalah perbuatan yang melawan hukum, ada atau tidak ada peraturan yang melarangnya misalnya mencuri, menipu, membunuh, dan sebagainya. Sedangkan perbuatan yang merupakan mala in prohibita adalah perbuatan yang dinyatakan melanggar hukum apabila ada aturan yang melarangnya misalnya aturan-aturan lalu lintas di jalan raya, aturan-aturan administrasi internal suatu lembaga. Apabila tindakan seseorang itu termasuk perbuatan mala in prohibita, ada kemungkinan dia hanya melanggar aturan administrasi dan tidak dapat dikenakan hukuman pidana melainkan hanya tindakan administratif.

Namun, apabila tindakan yang dilakukan seseorang itu termasuk kategori mala in se, misalnya, dalam kasus obligor meskipun dana tersebut dikembalikan, unsur tindak pidananya tidak hilang, pengembalian tersebut hanya merupakan unsur pertimbangan untuk memberi keringanan hukuman. Untuk itu perlu ditelusuri kaedah hukum apa yang dilanggar? Apakah tindakan tersebut termasuk melanggar kaedah hukum bahwa seseorang tidak boleh mengambil barang orang lain tanpa hak seperti pada pencurian, penipuan atau perampokan maka selanjutnya di telusuri pula unsur lainnya seperti adanya mens rea dan actus reus.

Mens Rea dan Actus Reus

Dalam wacana common law, ada beberapa pendekatan yang dapat digunakan untuk menentukan pertanggungjawaban pidana korporasi.

1. Identification Tests / Directing Mind Theory

Berdasarkan teori identifikasi atau directing minds theory, kesalahan dari anggota direksi atau organ perusahaan/korporasi yang tidak menerima perintah dari tingkatan yang lebih tinggi dalam perusahaan,  dapat dibebankan kepada perusahaan/ korporasi.  Teori ini diadopsi di Inggris sejak tahun 1915, yaitu melalui kasus Lennard’s Carrying Co. Ltd v. Asiatic Petroleum Co., [1915] A.C. 705, at 713 (H.L.).  Dalam kasus ini, Hakim Pengadilan berpendapat :

“[A] corporation is an abstraction. It has no mind of its own anymore than it has a body of its own; its active and directing will must consequently be sought in the person of somebody who for some purposes maybe called an agent, but who is really the directing mind and will of the corporation, the very ego and centre of the personality of the corporation….For if Mr. Lennard was the directing mind of the company, then his action must, unless a corporation is not to be liable at all, have been an action which was the action of the company itself……” [20] 

Suatu korporasi adalah sebuah abstraksi. Ia tidak punya akal pikiran sendiri dan begitu pula tubuh sendiri;  kehendaknya harus dicari atau ditemukan dalam diri seseorang yang untuk tujuan tertentu dapat disebut sebagai agen/perantara, yang benar-benar merupakan otak dan kehendak untuk mengarahkan (directing mind and will) dari korporasi tersebut……Jika Tuan Lennard merupakan otak pengarah dari perusahaan, maka tindakannya pasti merupakan tindakan dari perusahaan itu sendiri.

Dalam kasus lain di Inggris, yaitu kasus Tesco Supermarkets Ltd v Nattrass [1972] A.C. 153, Hakim Pengadilan berpendapat :

“The person who acts is not speaking or acting for the company. He is acting as the company and his mind which directs his acts is the mind of the company. If it is a guilty mind then that guilt is the guilt of the company.” [21] 

Orang yang bertindak bukan berbicara atau bertindak atas nama perusahaan.  Ia bertindak sebagai perusahaan, dan akal pikirannya yang mengarahkan tindakannya berarti adalah akal pikiran dari perusahaan.  Jika akal pikirannya bersalah, berarti kesalahan itu merupakan kesalahan perusahaan.  

Dengan kata lain unsur mens rea dari pertanggungjawaban pidana korporasi terpenuhi dengan dipenuhinya unsur mens rea pengurus korporasi atau perusahaan tersebut.  Begitu pula dengan actus reus yang diwujudkan oleh pengurus korporasi yang berarti merupakan actus reus perusahaan.

Teori identifikasi ini turut diadopsi oleh Kanada. Hal ini dapat dilihat dalam kasus R. v. Fane Robinson Ltd., dimana perusahaan Fane Robinson dan dua orang direkturnya yang merupakan pengelola yang aktif, dalam tingkat banding, didakwa melakukan tindak pidana berkomplot atau berkonspirasi untuk menggelapkan uang dan memperoleh uang dengan cara menipu.  Pengadilan berpendapat bahwa tidak ada alasan mengapa suatu korporasi yang dapat mengikatkan dirinya dalam suatu perjanjian dengan individu atau korporasi lain tidak dapat memenuhi unsur mens rea ketika korporasi tersebut melibatkan dirinya dalam perjanjian yang menjadi dasar utama konspirasi dan penipuan tersebut.  Pengadilan menyimpulkan bahwa secara umum kedua orang direktur perusahaan merupakan kehendak bertindak dan mengarahkan (acting and directing will) dari perusahaan.   Niat untuk melakukan tindak pidana (mens rea) dan tindakan hukumnya (actus reus) merupakan niat dan tindakan dari perusahaan dan bahwa konspirasi untuk penggelapan uang dan penipuan merupakan kejahatan yang mampu diwujudkan oleh perusahaan. [22]

Kasus lain di Kanada yang dianggap sebagai leading case menyangkut teori identifikasi adalah kasus Canadian Dredge and Dock v. The Queen, [1985] 1 S.C.R. 662.  Dalam kasus ini, Supreme  Court mengakui teori ini sebagai model untuk menentukan tanggungjawab perusahaan.  Pengadilan berpendapat bahwa faktor yang membedakan antara directing mind dengan pegawai biasa adalah tingkatan kewenangan pengambilan atau pembuatan keputusan dalam praktek individual. Individu yang bertanggungjawab menyusun dan menerapkan kebijakan korporasi adalah directing mind dari perusahaan bersangkutan. Sebaliknya, individu yang membuat kebijakan untuk operasional day-to-day basis, bukanlah directing mind. Supreme Court menempatkan directing mind sebagai “ego”, “pusat” dan/atau “organ vital” korporasi.  [23]

Dari case law ini, muncul beberapa prinsip atau konsep yang penting. Pertama, directing mind dari suatu korporasi atau perusahaan tidak terbatas hanya satu individu saja. Sejumlah pejabat korporasi atau anggota direksi bisa membentuk directing mind.  Kedua, faktor geografis tidak berpengaruh. Fakta bahwa suatu korporasi memiliki banyak operasi atau cabang di daerah yang berbeda-beda tidak akan mempengaruhi penentuan individu-individu yang mana yang menjadi directing minds korporasi.  Dengan demikian, seseorang tidak dapat menghindar dari tanggung jawab hanya karena ia tidak ditempatkan atau bertugas di daerah dimana perbuatan melawan hukum dilakukan.  Ketiga, korporasi tidak bisa lari dari tanggung jawab dengan berkilah bahwa individu-individu tersebut melakukan perbuatan melawan hukum  meskipun  telah  ada  instruksi  untuk melakukan tindakan lain yang sah (tidak melawan hukum).  Anggota direksi dan pejabat korporasi lainnya memiliki kewajiban untuk  mengawasi tindak tanduk para pegawai lebih dari sekedar menetapkan panduan umum yang melarang tindakan illegal. Keempat, untuk dapat dinyatakan bersalah melakukan perbuatan melawan hukum, individu bersangkutan harus memiliki criminal intent atau mens rea. Directing mind dan mens rea ada pada individu yang sama. Namun dalam teori identifikasi, anggota direksi atau pejabat korporasi lain yang merupakan directing mind korporasi tidak bisa dikenakan tanggung jawab atas perbuatan melawan hukum yang dilakukan tanpa mereka sadari. Kelima, untuk dapat menerapkan teori identifikasi harus dapat dibuktikanbahwa tindakan seorang directing mind adalah :  i) berdasarkan tugas atau instruksi yang ditugaskan padanya, ii)  bukan merupakan penipuan (fraud) yang dilakukan terhadap perusahaan, dan iii) dimaksudkan untuk dapat mendatangkan keuntungan bagi perusahaan. Keenam, tanggung jawab korporasi memerlukan analisa kontekstual. Dengan kata lain, penentuannya harus dilakukan berdasarkan case-to-case basis.  Jabatan seseorang dalam perusahaan tidak secara otomatis menjadikannya bertanggungjawab.  Penilaian terhadap kewenangan seseorang untuk menetapkan kebijakan korporasi atau keputusan korporasi yang penting harus dilakukan dalam konteks keadaan yang tertentu (particular circumstances).  [24]

Pendekatan teori identifikasi yang berkembang dari Inggris ini mengundang kritik karena corporate liability terbatas bagi tindakan-tindakan yang dilakukan oleh anggota direksi dan beberapa karyawan lain setingkat manager yang memiliki kewenangan dan memberikan perintah.  Hal ini secara tidak adil memberikan keuntungan pada korporasi-korporasi yang besar karena mereka akan dapat menghindarkan diri dari pertanggungjawaban pidana akibat tindakan-tindakan yang dilakukan oleh karyawan-karyawan yang jabatannya lebih rendah dan bertugas melakukan aktivitas sehari-hari (day-to-day activities). [25]  Namun di Kanada teori identifikasi kini kemudian mengalami perkembangan atau ’modifikasi’. Pengadilan Kanada mengidentifikasi dan membuka kemungkinan bahwa directing mind berada pada level atau golongan karyawan yang lebih rendah yang menjalankan perintah atau memiliki kewenangan yang sifatnya delegatif. [26] 

Dengan melihat penerapan teori ini oleh Kanada untuk menyiasati kekurangan yang ditimbulkan dalam aplikasinya,  penerapan teori ini harus dilakukan dengan berdasark­an pada case-by-case basis dan ­­fact-specific basis.

2. Doktrin Vicarious Liablility

Doktrin yang pada mulanya diadopsi di Inggris ini sebagaimana disebutkan di penjelasan sebelumnya, menyebutkan bahwa korporasi bertanggungjawab atas perbuatan yang dilakukan oleh pegawai-pegawainya, agen/perantara atau pihak-pihak lain yang menjadi tanggung jawab korporasi.  Dengan kesalahan yang dilakukan oleh salah satu individu tersebut, kesalahan itu secara otomatis diatribusikan kepada korporasi.  Dalam hal ini korporasi bisa dipersalahkan meskipun tindakan yang dilakukan tersebut tidak disadari atau tidak dapat dikontrol.  Berdasarkan hal ini, teori ini dikritik karena tidak mempedulikan unsur mens rea (guilty mind) dari mereka yang dibebankan pertanggungjawaban.  Pengadilan di Inggris dan Kanada telah menolak doktrin ini, dan mengadopsi teori identifikasi.  Namun, pendekatan doktrin ini masih digunakan di pengadilan federal Amerika Serikat. [27]

Di Indonesia, doktrin ini diterapkan dalam Undang-undang No.23 tahun 1997 tentang Lingkungan.

3. The Corporate Culture Model

Pendekatan jenis ini digunakan oleh Australia.  Istilah corporate culture dapat kita lihat dalam Australian Criminal Code Act  1995 (Undang-undang Pidana Australia) yang didefinisikan sebagai berikut :

“an attitude, policy, rule, course of conduct or practice existing within the body corporate generally or in the part of the body corporate in which the relevant activities take place”.

Yaitu suatu bentuk sikap, kebijakan, aturan, rangkaian perbuatan atau praktek yang pada umumnya terdapat dalam tubuh korporasi atau dalam bagian tubuh korporasi dimana kegiatan-kegiatan terkait berlangsung. [28]

Menurut undang-undang ini, tanggung jawab pidana bisa dijatuhkan apabila terbukti bahwa : Pertama, dewan direksi korporasi dengan sengaja atau dengan tidak hati-hati (ceroboh) melakukan tindakan-tindakan (conduct) yang relevan, atau secara terbuka, secara diam-diam atau secara tidak langsung mengesahkan (authorize) atau mengizinkan (permit) perwujudan perbuatan pelanggaran atau kejahatan.  Kedua, agen manajerial korporasi tingkat tinggi (seperti direksi, komisaris, manajer) secara sengaja, mengetahui benar atau tidak hati-hati terlibat dalam tindakan-tindakan yang relevan, atau secara terbuka, secara diam-diam atau secara tidak langsung mengesahkan (authorize) atau mengizinkan (permit) perwujudan perbuatan pelanggaran atau kejahatan. Ketiga, ada budaya atau kebiasaan dalam tubuh korporasi yang menginstruksikan, mendorong, atau mengarahkan dilakukannya tindakan-tindakan pelanggaran (non compliance) terhadap peraturan-peraturan tertentu. Keempat, korporasi gagal membentuk dan mempertahankan budaya yang menuntut kepatuhan (compliance) terhadap peraturan-peraturan tertenty.  [29]

Di Kanada, bentuk pendekatan ini ditolak karena dinilai terlalu kabur atau samar-samar jika diterapkan untuk menentukan mens rea korpoasi.

4. Aggregation Test

Menurut teori ini, dengan cara menjumlahkan (aggregating) tindakan (acts) dan  kelalaian (omission) dari dua atau lebih orang perorangan yang bertindak sebagai perusahaan, unsur actus reus dan mens rea dapat dikonstruksikan dari tingkah laku (conduct) dan pengetahuan (knowledge) dari beberapa individu. Inilah yang disebut dengan Doctrine of Collective Knowledge atau Doktrin Pengetahuan Kolektif.

Amerika Serikat juga mengadopsi teori ini. Hal ini dapat dilihat dalam satu kasus, yaitu United States v. Bank of New England (1987) 821 F2d 844.   Bank of New England didakwa dengan tuduhan secara sengaja tidak melaporkan suatu transaksi mata uang.  Tuduhan ini terbukti karena yang dianggap sebagai ‘pengetahuan’ bank merupakan totalitas dari semua yang diketahui oleh para pegawai dalam ruang lingkup kewenangan mereka. [30]

5. Blameworthiness Test

Gobert menyatakan bahwa jika suatu korporasi tidak melakukan tindakan pencegahan atau melakukan due diligence guna menghindari melakukan suatu tindak pidana, maka hal ini akan tampak dari budaya dan kepercayaannya yang tercermin dari struktur, kebijakan, praktek dan prosedur yang ditempuh oleh korporasi tersebut.

Teori ini menolak pemikiran bahwa korporasi harus diperlakukan sama seperti halnya orang perorangan dan mendukung bahwa harus ada konsep hukum lain untuk menyokong pertanggungjawaban subyek-subyek hukum fictitious (korporasi). Hal ini merefleksikan struktur korporasi-korporasi modern yang umumnya terdesentralisasi dan dimana kejahatan tidak terlalu dikaitkan dengan perbuatan jahat atau kelalaian individual, tetapi lebih kepada sistem yang gagal untuk mengatasi permasalahan pengawasan dan pengaturan resiko. [31] 

Pertanggungjawaban Pidana oleh Pengurus Korporasi

Dalam korporasi atau perusahaan, para anggota direksi dan komisaris sebagai salah satu organ vital dalam badan hukum tersebut merupakan  pemegang amanah (fiduciary) yang harus berperilaku sebagaimana layaknya pemegang kepercayaan.  Di sini komisaris dan direktur memiliki posisi fiducia dalam pengurusan perusahaan dan mekanisme  hubungannya harus  secara  fair. Menurut  pengalaman  common  law hubungan itu  dapat  didasarkan  pada teori  fiduciary duty.[32] Hubungan fiduciary duty tersebut didasarkan atas kepercayaan dan kerahasiaan (trust and confidence) yang dalam peran ini meliputi, ketelitian (scrupulous), itikad baik (good faith), dan keterusterangan (candor).[33] Dalam memahami  hubungan pemegang kepercayaan (fiduciary  relationship) tersebut, common law mengakui bahwa orang  yang  memegang  kepercayaan  (fiduciary) secara  natural  memiliki  potensi  untuk  menyalahgunakan wewenangnya. Oleh sebab itu hubungan pemegang  kepercayaan tersebut harus didasarkan  kepada standar  yang  tinggi.[34] 

Negara-negara common law seperti Amerika Serikat yang telah mempunyai standar yang jelas untuk menentukan apakah seorang direktur dapat dimintai pertanggungjawabannya dalam tindakan yang diambilnya, yaitu didasarkan pada standar duty of loyality dan duty of care. Kewajiban utama dari direktur adalah kepada perusahaan secara keseluruhan bukan kepada pemegang saham baik secara individu maupun kelompok.[35] ,sesuai dengan posisi seorang direktur sebagai sebuah trustee dalam perusahaan. Posisi ini mengharuskan seorang direktur untuk tidak bertindak ceroboh dalam melakukan tugasnya (duty of care)[36]. Selain itu dalam melakukan tugasnya tersebut seorang direktur tidak boleh mengambil keuntungan untuk dirinya sendiri atas perusahaan (duty of loyality ).[37]  Pelanggaran terhadap kedua prinsip tersebut dalam hubungannya dengan Fiduciary Duty dapat menyebabkan direktur untuk dimintai pertanggung jawaban hukumnya secara pribadi terhadap perbuatan yang dilakukannya, baik kepada para pemegang saham maupun kepada pihak lainnya.[38]

Doktrin atau prinsip fiduciary duty ini dapat kita jumpai dalam Undang-undang No.1 tahun 1995 tentang Perseroan Terbatas.  Menurut Pasal l79 ayat (1) UUPT pengurusan PT dipercayakan kepada Direksi Lebih jelasnya pasal 82 UUPT menyatakan, bahwa Direksi bertanggung jawab penuh atas pengurusan perseroan untuk kepentingan dan tujuan perseroan serta mewakili perseroan baik di dalam maupun di luar pengadilan. Sedangkan Pasal 85 UUPT menetapkan bahwa setiap anggota Direksi wajib dengan itikad baik dan penuh tanggung jawab menjalankan tugas untuk kepentingan dan usaha Perseroan. Pelanggaran terhadap hal ini dapat menyebabkan Direksi bertanggung jawab penuh secara pribadi apabila yang bersangkutan bersalah atau lalai menjalankan tugasnya tersebut.

Dalam konteks direktur, sangat penting untuk mengontrol perilaku dari para direktur yang mempunyai posisi dan kekuasaan besar dalam mengelola perusahaan, termasuk menentukan standar perilaku (standart of conduct) untuk melindungi pihak-pihak yang akan dirugikan apabila seorang direktur berperilaku tidak sesuai dengan kewenangannya atau berperilaku tidak jujur.[39]

Untuk membebankan pertanggungjawaban terhadap direktur atau pengurus korporasi, maka harus dibuktikan adanya pelanggaran terhadap kekuasaan kewajiban kewenangan yang dimilikinya.  Pengurus korporasi dalam hal ini harus dapat dibuktikan telah melanggar good faith yang dipercayakan padanya dalam menjalan korporasi atau perusahaan, sebagaimana diatur dalam prinsip fiduciary duty.

Jika kita menghubungkannya dengan identification theory dalam wacana common law sebagaimana telah diuraikan diatas,  kesalahan yang dilakukan oleh anggota direksi atau pejabat korporasi lainnya hanya dapat dibebankan pada korporasi jika memenuhi syarat: i) tindakan yang dilakukan oleh mereka berada dalam batas tugas atau instruksi yang diberikan pada mereka, ii) bukan merupakan penipuan yang dilakukan terhadap perusahaan, iii) dimaksudkan untuk menghasilkan atau mendatangkan keuntungan bagi korporasi.  Dengan kata lain, jika salah satu syarat ini tidak dipenuhi, maka kesalahan tersebut tidak dapat dipikul oleh korporasi, namun harus dipikul secara pribadi oleh organ korporasi yang melakukan tindakan tersebut.

Business Judgment Rule

Berkaitan dengan tindakan anggota direksi atau pejabat korporasi yang mengambil tindakan untuk kepentingan dan keuntungan bagi korporasi, terdapat pula doktrin dalam hukum korporasi yang melindungi para direktur yang beritikad baik tersebut sebagaimana terdapat dalam teori Business Judgment Rule yang merupakan salah satu teori yang sangat popular untuk menjamin keadilan bagi para direktur yang mempunyai itikad baik. Penerapan teori ini mempunyai misi utama, yaitu untuk mencapai keadilan, khususnya bagi para direktur sebuah perusahaan terbatas dalam melakukan suatu keputusan bisnis. [40]

Salah satu tolak ukur untuk memutuskan apakah suatu kerugian tidak disebabkan oleh keputusan bisnis (business judgment) yang tidak tepat sehingga dapat menghindar dari pelanggaran prinsip duty of care adalah: pertama, memiliki informasi tentang masalah yang akan diputuskan dan percaya bahwa informasi tersebut benar Kedua, tidak memiliki kepentingan dengan keputusan dan memutuskan dengan itikad baik. Ketiga, memiliki dasar rasional untuk mempercayai bahwa keputusan yang diambil adalah yang terbaik bagi perusahaan.[41]  Sehingga, apabila terbukti bahwa tindakan atau keputusan yang diambil oleh direktur untuk memberlakukan suatu kebijakan korporasi yang didasarkan atas business judgment yang tepat dalam rangka meraih keuntungan sebanyak-banyaknya bagi korporasi, maka apabila ternyata tindakan yang diambil tersebut menimbulkan kerugian yang melahirkan pertanggungjawaban pidana, tidak dapat dibebankan pada pribadi pengurus  (direksi atau pejabat korporasi lainnya), tetapi dibebankan pada korporasi.    Pertanggungjawaban oleh pengurus hanya dimungkinkan apabila terbukti terjadi pelanggaran duty of care dan duty of loyalty.

Apabila kita membandingkan dengan praktek yang dilakukan di Belanda, kita dapat melihat suatu beschikking tanggal 19 November 1987, NJ 1986, 125, Hoge Raad, yang menetapkan bahwa seseorang baru dapat dikatakan secara faktual memimpin dalam konteks tindak pidana korporasi hanya jika ia mengetahui terjadinya tindak pidana yang bersangkutan (yang dalam kasus ini menyangkut dengan pemalsuan surat).  Namun kebijakan ini dinilai kurang tepat karena para pemimpin/direksi/pejabat korpoasi lainnya yang tidak secara langsung terlibat atau bekerja serampangan terbebas dari tanggung jawab. [42]

Kemudian dalam keputusan berikutnya dalam kasus yang sama, tanggal 16 Desember 1986, NJ 1987, 321, majelis hakim memberikan pertimbangan yang menyatakan bahwa dikatakan memimpin faktual apabila fungsionari atau pejabat yang bersangkutan sekalipun berwenang dan secara masuk akal dapat melakukannya justru tidak melakukan langkah-langkah untuk mencegah tindakan terlarang dan secara sadar menerima kesempatan yang kemudian muncul agar tindakan terlarang tersebut terlaksana. Dalam situasi tersebut, menurut pengadilan, dianggal sengaja mendukung dilakukannya tindakan terlarang itu. Dalam kasus yang diperiksa, penerimaan atas tindak pidana tersebut dianggap terjadi jika yang bersangkutan mengetahui bahwa dilakukannya tindak pidana secara faktual oleh korporasi (suatu bank) berkaitan langsung dengan apa yang didakwakan. [43]

Jika kita melihat praktek yang diterapkan di Kanada, berdasarkan Undang-undang Hukum Pidana Kanada, direksi dan pejabat korporasi lainnya dapat bertanggung  jawab secara pribadi.  Alternatif lain yang dimungkinkan adalah mereka juga  dapat  dituntut  sebagai  pihak  atas  tindakan  yang  dilakukan  oleh  individu  yang  lain.[44]

Private Member’s Bill C-284 [45] telah menetapkan  bahwa penjatuhan pertanggungjawaban pidana terhadap direksi dan pejabat-pejabat korporasi lainnya dimana mereka bertindak sendiri-sendiri atau bersama-sama dengan orang lain, dan mensahkan  (authorize) tindakan atau kelalaian yang menjadi tindak kejahatan. Jika direksi atau pejabat korporasi lainnya: i) mengetahui atau seharusnya mengetahui bahwa tindakan atau kelalaian itu merupakan tindak pidana, ii) mengetahui bahwa tindakan itu dilakukan atau akan dilakukan, dan iii) tidak atau gagal mengambil langkah yang memungkinkan untuk mencegah dilakukannya tindakan itu, maka mereka dapat dipidana atau dibenbankan tanggung jawab. [46]

Kesimpulan 

Dengan pertimbangan dampak yang dapat ditimbulkan oleh kejahatan korporasi baik bagi masyarakat, perekonomian, pemerintahan dan aspek-aspek lainnya yang berbahaya, bahkan lebih serius dibandingkan dengan dampak yang ditimbulkan oleh bentuk-bentuk kejahatan yang konvensional, maka harus ada konsistensi dan landasan yang solid dalam hukum untuk dapat membebankan pertanggungjawaban pidana kepada korporasi. Dalam berbagai harus terdapat pengaturan menyangkut pertanggungjawaban ini.

Selain itu, diperlukan perhatian studi yang lebih mendalam, baik di kalangan akademis, profesional maupun aparat penegak hukum, guna membangun suatu kerangka teoritis bagi pertanggungjawaban pidana korporasi. Hal ini hendaknya diimbangi pula dengan upaya peningkatan kualitas dan kemampuan para penegak hukum yang akan menerapkannya. Mereka harus mampu dan kreatif untuk melakukan terobosan-terobosan hukum. 

DAFTAR PUSTAKA 

Black, Henry Campbell,  Black’s Law Dictionary, West Publishing Co., St. Paul, Minnessota,  1990, ed.6, hal. 339.

Dine, Janet, Company Law, Macmillan Press Ltd., 1998.

Ferguson, Gerry, Corruption and Criminal Liability, www.icclr.law.ubc.ca/ Publications/ Reports/ FergusonG.PDF

Gross, Hyman,  A Theory of Criminal Justice, Oxford University Press, New York, 1979, hal.114.

Keenan, Denis & Josephine Biscare, Smith & Keenan’s Company Law For Students, Financial Times, Pitman Publishing, 1996.

Khanna, V.S, Corporate Criminal Liability: What Purpose Does It Serve?, 109 Harv. L.Rev. 1477,  The Harvard Law Review Association, 1996

Lipton, Philip dan Abraham Herzberg, Understanding Company Law, Brisbane, The Book Law Company Ltd, 1992.

Little, Christopher M. & Natasha Savoline,  Corporate Criminal Liability in Canada: The Criminalization of Occupational Health & Safety Offences, Filion Wakely Thorup Angeletti (Management Labour Lawyers), www.filion.on.ca/pdf/ CML%202003%20Paper.pdf

Prodjodikoro, Wirjono, Asas-asas Hukum Pidana di Indonesia, Ed.2, Cet.6, Bandung : Eresco, 1989.

Remmelink, Jan, HUKUM PIDANA, Komentar atas Pasal-Pasal Terpenting dari Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Belanda dan Padanannya dalam Kita Undang-Undang Hukum Pidana Indonesia, PT. Gramedia Pustaka Utama, Jakarta : 2003

Rusmana,SH, Pertanggungjawaban Korporasi dalam Tindak Pidana Perikanan, http://www.solusihukum.com/artikel/artikel45.php

Scott, Charity, “Caveat Vendor: Broker-Dealer Liability Under the Securities Exchange Act,” Securities Regulation Law Journal, (Vol. 17, 1989)

Seligman, Joel, Corporations Cases and Materials, Little Brown and Company Boston New York Toronto London, 1995.

Simpson, Sally S., Strategy, Structure and Corporate Crime, 4 Advances in Criminological Theory 171 (1993).

Singgih, Kejahatan Korporasi yang Mengerikan,  Pusat Studi Hukum Bisnis Fakultas Hukum Universitas Pelita Harapan, Tangerang, 2005.

Soesanto, L.C, Universitas Diponegoro, The Spectrum of Corporate Crime in Indonesia, http://www.aic.gov.au/publications/proceedings/12/soesanto.pdf

Susanto, I. S, Statistik Kriminal sebagai Konsruksi Sosial, Penyusunan, Penggunaan dan Penyebarannya, suatu Studi Kriminologi, Disertasi, Semarang, 1990 (Tidak diterbitkan).

Vagts, Detlev F., Basic Corporation Law Materials-Cases Text, (New York: The Foundation Press Inc. 1989)

http://en.wikipedia.org/wiki

---

*  Disampaikan dalam ceramah di jajaran Kepolisian Daerah Sumatera Utara, bertempat di  Tanjung Morawa Medan, pada tanggal  27 April 2006.

** Mendapat Sarjana Hukum dari USU (1983), Magister Hukum dari Universitas Indonesia (1994), Doktor dari Universitas Indonesia (2001), Guru Besar Hukum Ekonomi Fakultas Hukum USU (2004), Dosen Fakultas Hukum USU Medan, tahun 1987– sekarang, Dosen Pascasarjana Hukum USU Medan, tahun 1999–sekarang, Dosen Magister Manajemen Pascasarjana USU Medan, tahun 2002, Dosen Magister Kenotariatan Pascasarjana USU Medan, tahun 2002-sekarang, Dosen Magister Hukum Pascasarjana Univ. Pancasila Jakarta, tahun 2001–sekarang, Dosen Magister Hukum Pascasarjana Univ. Krisnadwipayana Jakarta, tahun 2001–2002, Dosen Magister Hukum Pascasarjana Sekolah Tinggi Hukum Militer (STHM), Jakarta, tahun 2003-sekarang. Magister Hukum Pascasarjana Universitas Islam, Jakarta, tahun 2004-sekarang. Dosen Magister Hukum Pascasarjana Universitas Nasional, Jakarta, 2005. Dosen Penguji dan Pembimbing Disertasi Program Doktor Ilmu Hukum Universitas Indonesia, tahun 2002-sekarang. Ketua Program Studi Ilmu Hukum dan Ketua Program Doktor Ilmu Hukum Sekolah Pascasarjana Universitas Sumatera Utara, Tahun 2006-sekarang.

[1] Singgih, Kejahatan Korporasi yang Mengerikan,  Pusat Studi Hukum Bisnis Fakultas Hukum Universitas Pelita Harapan, Tangerang, 2005, Hal. 9.

[2] Hyman Gross,  A Theory of Criminal Justice, Oxford University Press, New York, 1979, hal.114.

[3]Rusmana,SH, Pertanggungjawaban Korporasi dalam Tindak Pidana Perikanan, http://www.solusihukum.com/artikel/artikel45.php

[4] Henry Campbell Black,  Black’s Law Dictionary, West Publishing Co., St. Paul, Minnessota,  1990, ed.6, hal. 339.

[5] Sally S. Simpson, Strategy, Structure and Corporate Crime, 4 Advances in Criminological Theory 171 (1993).

[6] Ibid.

[7]Diintisarikan dari Susanto, I. S. 1990, Statistik Kriminal sebagai Konsruksi Sosial, Penyusunan, Penggunaan dan Penyebarannya, suatu Studi Kriminologi, Disertasi, Semarang (Tidak diterbitkan).

[8] Jan Remmelink, HUKUM PIDANA, Komentar atas Pasal-Pasal Terpenting dari Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Belanda dan Padanannya dalam Kita Undang-Undang Hukum Pidana Indonesia, PT. Gramedia Pustaka Utama, Jakarta : 2003, Hal. 98.

[9] Ibid. hal.102.

[10] Wirjono Prodjodikoro, Asas-asas Hukum Pidana di Indonesia, Ed.2, Cet.6, Bandung : Eresco, 1989, hal.55.

[11] Pasal 46 Undang-undang Nomor 23 tahun 1997 tentang Lingkungan Hidup menyebutkan :

Ayat (1):  Jika tindak pidana sebagaimana dimaksud dalam Bab ini dilakukan oleh atau atas nama badan hukum, perseroan, perserikatan, yayasan atau organisasi lain, tuntutan pidana dilakukan dan sanksi pidana serta tindakan tata tertib sebagaimana dimaksud dalam Pasal 47 dijatuhkan baik terhadap badan hukum, perseroan, perserikatan, yayasan atau organisasi lain tersebut maupun terhadap mereka yang memberi perintah untuk melakukan tindak pidana tersebut atau yang bertindak sebagai pemimpin dalam perbuatan itu atau terhadap kedua-duanya.

Ayat (2):  Jika tindak pidana sebagaimana dimaksud dalam Bab ini, dilakukan oleh atau atas nama badan hukum, perseroan, perserikatan, yayasan atau organisasi lain, dan dilakukan oleh orang-orang, baik berdasarkan hubungan kerja maupun berdasar hubungan lain, yang bertindak dalam lingkungan badan hukum, perseroan, perserikatan, yayasan atau organisasi lain, tuntutan pidana dilakukan dan sanksi pidana dijatuhkan terhadap mereka yang memberi perintah atau yang bertindak sebagai pemimpin tanpa mengingat apakah orang-orang tersebut, baik berdasa hubungan kerja maupun berdasar hubungan lain, melakukan tindak pidana secara sendiri atau bersama-sama. 

Ayat (3): Jika tuntutan dilakukan terhadap badan hukum, perseroan, perserikatan, yayasan atau organisasi lain, panggilan untuk menghadap dan penyerahan surat-surat panggilan itu ditujukan kepada pengurus di tempat tinggal mereka, atau di tempat pengurus melakukan pekerjaan yang tetap.
Ayat (4): Jika tuntutan dilakukan terhadap badan hukum, perseroan, perserikatan, yayasan atau organisasi lain, yang pada saat penuntutan diwakili oleh bukan pengurus, hakim dapat memerintahkan supaya pengurus menghadap sendiri di pengadilan.

[12] Vicarious Liability adalah pembebanan pertanggungjawaban pada seseorang atas tindakan yang dilakukan oleh orang lain, semata-mata berdasarkan hubungan antara kedua orang tersebut. 

[13] Actus Reus atau guilty act  adalah perbuatan melawan hukum yang mengakibatkan pelaku bertanggung jawab secara pidana jika unsur mens rea juga turut terbukti.

[14] Mens rea atau gulty mind adalah salah satu unsur dari pertanggungjawaban pidana, disebut juga dengan pengetahuan atau tujuan yang salah.

[15] L.C Soesanto, Universitas Diponegoro, The Spectrum of Corporate Crime in Indonesia, http://www.aic.gov.au/publications/proceedings/12/soesanto.pdf

[16] Jan Remmelink, Op.Cit, hal.100.

[17] Quasi-public corporations adalah korporasi-korporasi yang tidak seutuhnya bersifat publik, dalam arti berkerja untuk tujuan pemerintahan, tetapi operasi atau aktivitas dari korporasi tersebut turut memberikan kenyamanan, kemudahan, atau kesejahteraan khalayak umum, seperti perusahaan telepon, gas, air, listerik, dan perusahaan. (Black’s Law Dictionary)

[18] V.S. Khanna, Corporate Criminal Liability: What Purpose Does It Serve?, 109 Harv. L.Rev. 1477,  The Harvard Law Review Association, 1996, hal.2

[19]Elkins Act adalah Undang-undang federal Amerika Serikat (1903) yang mendukung pelaksanaan Interstate Commerce Act  (undang-undang perdagangan antara negara bagian) dengan  melarang pemotongan harga dan bentuk-bentuk perlakuan istimewa lainnya terhadap jasa pengangkut (shipper) yang besar (Black’s Law Dictionary).

[20]Gerry Ferguson, Corruption and Criminal Liability, www.icclr.law.ubc.ca/Publications/ Reports/ FergusonG.PDF, hal. 5

[21]  http://en.wikipedia.org/wiki/Corporate_liability

[22] Gerry Ferguson, Op.Cit, hal. 5.

[23] Christopher M. Little & Natasha Savoline,  Corporate Criminal Liability in Canada: The Criminalization of Occupational Health & Safety Offences, Filion Wakely Thorup Angeletti (Management Labour Lawyers),  hal. 5, www.filion.on.ca/pdf/CML%202003%20Paper.pdf

[24] Ibid, hal.6.

[25]  http://en.wikipedia.org/wiki/Corporate_liability

[26] Gerry Ferguson, Op.Cit, hal.7.

[27] Christopher M. Little & Natasha Savoline, Op.Cit, hal. 8.

[28] Ibid, hal.11

[29] Ibid.

[30] http://en.wikipedia.org/wiki/Corporate_liability

[31] Ibid.

[32] 375 U.S. 180, 195-196 (1965).

[33] Teori fiduciary duty adalah suatu kewajiban yang ditetapkan undang-undang bagi seseorang yang memanfaatkan seseorang lain, dimana kepentingan pribadi seseorang yang diurus oleh pribadi lainnya, yang sifatnya hanya hubungan atasan-bawahan sesaat. Orang yang mempunyai kewajiban ini harus melaksanakannya berdasarkan suatu standar dari kewajiban (standard of duty) yang paling tinggi sesuai dengan yang dinyatakan oleh hukum. Sedangkan fiduciary ini adalah  seseorang yang memegang peran sebagai suatu wakil (trustee) atau suatu peran yang disamakan  dengan sesuatu yang berperan sebagai wakil,  dalam hal ini  peran tersebut didasarkan kepercayaan dan kerahasiaan (trust and confidence) yang dalam peran ini meliputi, ketelitian (scrupulous), itikad baik (good faith), dan keterusterangan (candor). Fiduciary ini termasuk hubungan seperti, pengurus atau pengelola, pengawas,  wakil  atau  wali,  dan  pelindung  (guardian). Termasuk juga di dalamnya seorang lawyer yang mempunyai hubungan fiduciary dengan client-nya. Henry Campbell Black , Black’s Law Dictionary, hal. 625.

[34] Charity Scott, “Caveat Vendor: Broker-Dealer Liability Under the Securities Exchange Act,” Securities Regulation Law Journal, (Vol. 17, 1989), hal. 291.

[35] Lihat, Janet Dine, Company Law-  Sweet &Maxwell’s Textbook  Series, Sweet & Maxwell, 2001, hal  217.

[36] Denis Keenan & Josephine Biscare, Smith & Keenan’s Company Law For Students, Financial Times, Pitman Publishing, 1996, hal 317.

[37] Joel Seligman, Corporations Cases and Materials, Little Brown and Company Boston New York Toronto London, 1995.

[38] Philip Lipton dan Abraham Herzberg, Understanding Company Law, Brisbane, The Book Law Company Ltd, 1992, hal 342.

[39] Janet Dine, Company Law, Macmillan Press Ltd., 1998, hal 179.

[40] Teori Business judgment rule mengalami perkembangannya sebagai yurisprudensi dalam Prinsip Common Law di Amerika dimulai dengan keputusan Lousianna Supreme Court, dalam kasus Percy V Millaudon pada tahun 1829. Lihat Dennis J. Block, Nancy R. Barton dan Stephen A. Radin, The Business judgment Rule Fiduciary Duties of Corporate Directors, Prentice Hall law & Business, Third edition, 1990, hal 4

[41] Detlev F. Vagts, Basic Corporation Law Materials-Cases Text, (New York: The Foundation Press Inc. 1989) hal 212. , lihat juga Robert Charles Clark, Corporate Law, Boston &Toronto: little, Brown and Company, 1986, hal 123 yang menyatakan bahwa Business Judgement Rule adalah “ a presumption that in making a business decision, the director of corporation acted on an informed basis in good faith and in the the honest belief that the action was taken in the best interest of the company”.

[42] Jan Remmelink, Op.Cit, hal.111.

[43] Ibid.

[44] Christopher M. Savoline, Op.Cit, hal.7.

[45] Undang-undang ini adalah peraturan yang ditetapkan untuk mengademen atau menambah ketentuan isi Penal Code Kanada, menyangkut kejahatan korporasi beserta para pengurusnya.

[46] Ibid.

By : Bismar Nasution

DETERMINAN SUAP JADI KEJAHATAN

DISERAHKANNYA berkas 151 perusahaan yang diduga terlibat memberikan suap dalam kasus mafia pajak dengan terdakwa Gayus Tambunan, merupakan fenomena menarik. Selama ini, hanya pegawai negeri yang terbukti menerima suap yang ditindak. Pertanyaannya adalah mengapa suap bisa dikategorikan kejahatan ekonomi?

Dalam teori ekonomi, penyuapan (bribery) yang biasanya dilakukan pengusaha nakal kepada pegawai pemerintah disebut sebagai korupsi dari sisi penawaran (supply side of corruption). Adapun tindakan pegawai yang menerima suap dikategorikan korupsi di sisi permintaan (demand side of corruption). Selama ini bila terjadi penyuapan maka yang diproses secara hukum adalah si penerima, yaitu pegawai pemerintah.

Padahal sisi si pemberi suap atau sisi penawaran mestinya juga mendapat hukuman setimpal. Dari sisi penelitian yang dilakukan, penelitian atau studi ternyata juga banyak yang lebih berat ke sisi permintaan, misalnya banyak penelitian menganalisis mengapa pegawai pemerintah suka menerima suap.

Dari definisinya, dalam UU Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tipikor maka penyuapan diartikan sebagai memberikan hadiah atau janji kepada: (1) pegawai negeri atau penyelenggaran negara agar pegawai berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu sesuai dengan kewenangannya, (2) kepada hakim untuk memengaruhi keputusannya, dan (3) kepada advokat untuk memengaruhi nasihatnya.

Dari tiga definisi yang dikemukakan tentang penyuapan terlihat ke mana titik berat hukum dalam melihat penyuapan. Definisi UU itu sebenarnya sudah mengarah pada si pemberi (sisi penawaran). Sementara UU di AS lebih berat definisinya kepada si penerima (sisi permintaan).

Analisis ekonomi atas hukum dalam hal penyuapan pada awalnya didasari oleh pemikiran Jeremy Bentham (1789) yang terkenal dengan paham utilitarianisme. Menurut Bentham, seseorang melakukan tindakan —termasuk tindak kejahatan seperti memberi atau menerima suap — didasarkan atas pertimbangan manfaat dibandingkan dengan kerugiannya.

Tindakan dilakukan bila manfaat sebuah tindakan lebih besar dibanding kerugiannya. Seseorang akan menyuap atau menerima suap jika keuntungan materi lebih kecil dari hukumannya.
Pemikiran Bentham mandek sampai tahun 1960-an, sampai muncul beberapa pemikir yang meneruskan, di antaranya Ronald Coase (1960) yang membahas eksternalitas dan tanggung jawab hukum, Garry Becker (1968) yang membahas tentang analisis benefit-cost ratio tindakan kriminal, dan Robert Posner (1972) dengan buku teksnya Economic Analysis of Law.

Harga Tinggi
Namun pemikiran Bentham sampai Robert Posner hanya menjelaskan bahwa seseorang melanggar hukum, termasuk memberi atau menerima suap, selama keuntungan materi dan nonmateri yang diterimanya lebih besar dari ”biaya”-nya, yaitu hukuman yang diterimanya. Tetapi pertanyaan tentang mengapa penyuapan merupakan tindakan kejahatan atau kriminal sehingga harus dihukum belumlah terjawab.

Dalam wawancara mendalam dengan beberapa pengusaha dalam rangka penyusunan disertasi saya, pengusaha pun tidak merasa bahwa menyuap adalah sebuah kesalahan atau tindakan melanggar hukum. Pembayaran suap oleh pengusaha dianggap sebagai biaya untuk memperlancar bisnisnya. Selama ”biaya” itu masih bisa ditanggung dan masih ada keuntungan yang didapat maka pengusaha akan terus melakukannya.

Menurut saya, penyuapan merupakan tindakan kriminal atau kejahatan karena dua dampak ekonomi yang ditimbulkannya. Pertama; beban suap biasanya akan diperlakukan sebagai biaya dan akan digeser kepada konsumen dalam bentuk harga yang lebih tinggi. Harga yang lebih tinggi tersebut akan mengurangi surplus konsumen yang mencerminkan kesejahteraan konsumen.

Kedua; pemberian suap menciptakan inefisiensi alokasi sumber daya (dalam hal ini dana) secara makro ekonomi. Seorang pegawai pemerintah tahu dengan gaji yang diterimanya harus mengerjakan tugas sesuai tugas pokok dan fungsi (tupoksi)-nya. Jika dia menjalankan tugas sesuai tupoksinya tetapi masih menerima suap berarti telah terjadi inefisiensi alokasi dana.

— Nugroho SBM SE MSP, staf pengajar Jurusan IESP Fakultas Ekonomi Undip Semarang, sedang menulis disertasi tentang determinan penyuapan pada Program Doktor di Undip

Perppu sunset policy, apa yang salah?

Ketika pemerintah memperpanjang sunset policy dari 31 Desember 2008 menjadi 28 Februari 2009 melalui mekanisme pembuatan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang (Perppu), beragam reaksi masyarakat atas timbulnya perppu tersebut. Kadin adalah salah satu organisasi pengusaha yang setuju atas perpanjangan tersebut. Namun, ada yang tidak setuju dengan melihatnya dari kacamata hukum seperti disampaikan beberapa kalangan dan pengamat. Insentif agar orang tunduk pada aturan   Kompilasi ketidaksetujuan atas perppu sunset policy tersebut, paling tidak ada tiga alasan. Pertama, alasan penerimaan pajak telah tercapai sehingga tidak memenuhi syarat kepentingan yang memaksa seperti diatur dalam UUD 45. Kedua, membuat citra buruk terkait dengan law making process karena eksekutif dinilai membajak dan melangkahi peran DPR lewat perppu. Ketiga, preseden buruk buat law enforcement karena pemerintah mencontohkan adanya negosiasi dalam pelaksanaan hukum. Alasan kedua dan ketiga soal preseden buruk tampaknya perlu dicermati dan dikaji ulang. Oleh karena persoalan pajak tidak bisa hanya dilihat dari prosedural pembuatan (legal drafting) perppu semata, tetapi harus melihat pada sisi kepentingan kenegaraan dan keadilan dari pembayar pajak juga. Aspek kemanfaatan dan keadilan dalam hukum pajak (termasuk perppu) jauh lebih penting daripada melihat sisi legalistic dan sisi enforcement. Begitu pun alasan karena penerimaan pajak telah melebihi target, sehingga tidak memenuhi alasan kepentingan memaksa seperti diatur UUD 45, kiranya bisa dipahami dalam konteks kemanfaatan bagi seluruh masyarakat atas hasil pajak yang dikumpulkan oleh negara. Itulah sebabnya masyarakat perlu memahami persoalan pajak dalam berbagai aspek, baik hukum, ekonomi, keuangan, psikologi maupun aspek lain. Aspek yuridis Pasal 22 UUD 45 menegaskan pemerintah berhak membuat Peraturan Pemerintah sebagai pengganti undang-undang (perppu) dalam hal ihwal kepentingan yang memaksa. Ini berarti secara konstitusional presiden secara tegas diberikan kewenangan menetapkan perppu apabila dipandang ada suatu kepentingan nasional yang memaksa. Presiden bisa mengambil langkah itu. Pertanyaannya sekarang, apakah ada kepentingan yang memaksa? Perbedaan memandang ada tidaknya kepentingan yang memaksa dalam konteks sunset policy, adalah wajar. Akan tetapi dari sisi law making process tidak ada yang salah karena Presiden hanya menggunakan kewenangannya sebagaimana diatur UUD. Dengan mendudukkan peran trias politika yang benar, terbitnya perppu sunset policy juga tidak bisa dikatakan pemerintah melangkahi peran DPR. Secara konstitusional pemerintah lagi-lagi hanya menggunakan peran dan kewenangannya yang ada. Tidak ada yang lain. Jika perppu tidak mendapat persetujuan DPR dan harus dicabut, itu soal lain. Itulah demokrasi konstitusional yang harus diakui dan dituruti bersama. Pemerintah harus mencabut perppu tersebut bila DPR tidak menyetujuinya. Namun yang menjadi pertanyaan berikutnya, mengapa sampai DPR tidak menyetujui perppu sunset policy tersebut? Apakah DPR memandang tidak ada kepentingan yang memaksa? UUD memang tidak menjelaskan pengertian dari kepentingan yang memaksa. Jadi wajar bila terjadi perbedaan pendapat dalam melihat suatu persoalan. Akan tetapi, melihat persoalan semakin besarnya kesadaran masyarakat yang belum terlayani ketika mereka hendak memenuhi kewajibannya, patut menjadi perhatian. Antrean panjang terlihat di kantor pajak ataupun pembayaran di bank. Antusiasme masyarakat yang begitu tinggi untuk memperoleh nomor pokok wajib pajak (NPWP) dan membayar pajak, seharusnya mendapat apresiasi atau penghargaan kita bersama. Faktor-faktor adanya kesadaran dan kepatuhan masyarakat soal pajak dan belum sempurnanya sistem ataupun prosedur untuk melayani para wajib pajak hingga terjadi antrean panjang menjelang batas akhir sunset policy, boleh saja diartikan adanya kepentingan yang memaksa dalam konteks perpajakan. Pemikiran diatas tampaknya sejalan dengan apa yang disampaikan Prof Erman Rajagukguk, yang mengutip teori hukum dari Posner dalam economic analysis of law yang banyak diterapkan di negara common law ataupun civil law yang mempertimbangkan mana lebih efisien dalam mencapai tujuan undang-undang, menghukum atau memberikan insentif agar orang tunduk pada undang-undang. Mencermati kondisi dan situasi masyarakat yang mulai sadar dan patuh-serta keluhan akan penggunaan uang pajak-merupakan satu momentum tepat bagi pemerintah menerbitkan perppu. Selain itu, adanya krisis global menjadi faktor pendukung lain untuk terbitnya perppu sunset policy. Begitu pun soal citra buruk penegakan hukum yang dipandang seakan pemerintah mencontohkan adanya negosiasi dalam pelaksanaan hukum, tidaklah tepat. Pemerintah yang menjalankan peran eksekutif sesuai dengan UUD pada prinsipnya ingin menegakkan hukum itu sendiri. Terbitnya perppu sunset policy tidak bisa diartikan sebagai suatu negosiasi dalam pelaksanaan hukum. Namun, sebaliknya untuk kepentingan bangsa dan keadilan dalam proses pembayaran pajak yang dilakukan masyarakat. Perppu sunset policy sebenarnya merupakan pengejawantahan dari rangkuman kehendak masyarakat banyak yang berhati mulia, mau dan sadar bergotong-royong membiayai negaranya dengan membayar pajak. Inilah bukti yang harus disadari bersama menuju keadilan pembayaran pajak serta aspek kemanfaatan dari pajak itu sendiri untuk kepentingan bersama. Kalau saja kebiasaan masyarakat kita dalam melunasi pembayaran pajak tidak menjelang berakhirnya batas waktu yang ditentukan, barangkali perppu ini tidak akan terbit. Soal budaya ini pula yang harus menjadi perhatian ada tidaknya faktor kepentingan yang memaksa sebagaimana disebutkan dalam UUD. Menyikapi persoalan perpajakan yang pasti terkait dengan berbagai aspek kehidupan seseorang dalam hidup berbangsa, hadirnya perppu sunset policy kiranya bisa menjadi salah satu jalan menuju cita-cita kesejahteraan bersama.  Richard Burton Alumnus Magister Hukum Ekonomi FHUI  Bisnis Indonesia, 17 Januari 2009

Berburu Aset Century hingga ke Swiss

Dalam konferensi pers di Dubai, 30 Januari lalu, Presiden Susilo Bambang Yudhoyono menyampaikan kepada wartawan bahwa dia telah meminta kerja sama Pemerintah Swiss, melalui Presiden Konfederasi Swiss Micheline Anne-Marie Calmy-Rey, mengembalikan aset Bank Century yang diduga disimpan di Bank Swiss.

Permintaan ini ditanggapi positif oleh Presiden Konfederasi Swiss dan dia meminta agar Pemerintah Indonesia, melalui tim terpadu, menyampaikan informasi lebih rinci terkait aset Bank Century.

Yang dilakukan SBY patut diapresiasi: meminta kerja sama pemerintah negara lain dalam proses hukum. Hal serupa lazim dilakukan para kepala pemerintahan agar kepala pemerintahan lain memberikan perhatian khusus terhadap suatu masalah hukum.

Pernah mengalami

Indonesia pernah mengalami hal semacam itu ketika Presiden Amerika Serikat George W Bush pada 2002 mendesak pemerintah memberikan perhatian lebih terhadap kematian dua warganya di Timika. Pemerintah Kanada pun minta perhatian Pemerintah Indonesia terkait pemailitan PT Asuransi Jiwa Manulife Indonesia. Manulife adalah perusahaan asal Kanada.

Indonesia pada 2003 pernah mengirim utusan khusus ke Swedia meminta Pemerintah Swedia melakukan proses hukum terhadap Hasan Tiro dan kawan-kawan yang, ketika itu, diduga berperan mendanai Gerakan Aceh Merdeka yang angkat senjata melawan pemerintah.

Setelah komitmen Presiden Konfederasi Swiss diperoleh, upaya berikut tentulah tindak lanjut tim terpadu memenuhi permintaan otoritas Swiss, terutama dari sisi legal.

Perlu dipahami bahwa sistem perbankan di Swiss sangat ketat menjaga rahasia nasabahnya. Tidaklah mengherankan apabila para pelaku kejahatan kerah putih suka sistem perbankan Swiss untuk menyimpan hasil kejahatan mereka. Sistem perbankan Swiss seolah-olah sangat berpihak kepada kepentingan para pelaku kejahatan kerah putih.

Namun, sejak 1 April 1998, Swiss memiliki Undang-Undang Tindak Pidana Pencucian Uang. Terlebih lagi Pemerintah Swiss sebagai regulator dapat meminta pengelola perbankan membuka rahasia nasabah jika ada penyampaian pengaduan kriminal.

Pengaduan kriminal merupakan amunisi bagi Pemerintah Swiss guna meminta pengelola bank membuka rahasia para nasabah. Bank sendiri tak akan membuka rahasia nasabah jika tak ada permintaan dari pemerintah. Itu sebabnya tim terpadu harus punya informasi yang dapat dipakai pemerintah dan otoritas Swiss menjadi amunisi itu.

Penulis tak memiliki informasi terkait dengan yang telah disampaikan tim terpadu kepada otoritas Swiss selama ini. Namun, paling tidak ada tiga kategori informasi penting yang diduga dibutuhkan otoritas Swiss. Informasi ini penting agar perbankan mereka mau membuka rahasia nasabah yang merupakan tersangka, terdakwa, atau terpidana pelaku kejahatan.

Tiga kategori

Kategori pertama menyangkut nama-nama yang dicurigai menyembunyikan uang atau aset mereka di bank Swiss. Terkadang ini tak mudah, mengingat para pelaku kejahatan kerah putih tak akan menggunakan nama sendiri. Mereka kerap memanfaatkan nama lain atau badan hukum yang disebut sebagai nomine, yakni pihak yang diberi kepercayaan.

Apabila telah menemukan nomine yang digunakan pelaku kejahatan kerah putih, tim terpadu harus dapat memberikan bukti keterkaitan nomine dengan pelaku. Untuk kepentingan ini, tak jarang pemerintah menyewa detektif swasta berkaliber internasional karena institusi hukum suatu negara sering terbentur dengan birokrasi hukum negara lain dalam memperoleh informasi dan bukti. Kendala ini tak menghalangi detektif swasta.

Kategori kedua menyangkut informasi yang menegaskan bahwa para pelaku kejahatan sedang menjalani proses hukum, baik di tingkat kepolisian, kejaksaan, maupun peradilan. Tim terpadu harus mempunyai informasi dalam kaitan itu sebab otoritas perbankan Swiss harus yakin betul bahwa aset yang disimpan berkorelasi erat dengan kejahatan yang disangka, didakwa, atau divonis.

Jika indikasi kuat atas korelasi antara kejahatan dan hasil kejahatan tak disampaikan, besar kemungkinan otoritas perbankan Swiss enggan meneliti aset yang disimpan di banknya.

Informasi demikian sangat penting bagi bank Swiss supaya terhindar dari gugatan pada kemudian hari oleh nasabah yang diduga menyimpan harta itu. Apabila membuka rahasia nasabah, bank sangat rentan digugat oleh nasabah secara perdata. Jika ternyata ditemukan kesalahan bank, bank wajib membayar kompensasi yang cukup besar.

Terakhir adalah informasi terkait sistem hukum di Indonesia yang menjerat pelaku kejahatan. Harus dijelaskan, misalnya, kapan pelaku kejahatan diadili secara in absentia, jenis kejahatan apa saja yang dapat diadili secara in absentia, apakah due process of law bagi tersangka atau terdakwa telah dilakukan untuk proses in absentia, serta apakah pemanggilan dan pencarian telah dilakukan secara patut, baik melalui perintah penangkapan maupun proses ekstradisi.

Informasi tentang hukum di Indonesia penting sebab otoritas di Swiss tak paham sistem hukum yang berlaku di Indonesia. Pekerjaan rumah menindaklanjuti proses pengembalian aset kasus Bank Century ternyata banyak. Tim terpadu harus bisa memenuhi semua ini.

Menurut pengalaman, kendala dalam perburuan harta mantan Presiden Soeharto, proses hukum terhadap Hasan Tiro, dan berbagai kasus lain justru terletak pada ketakmampuan kita memberikan informasi yang diminta otoritas negara setempat. Itulah tantangan tim terpadu. Jika mereka gagal, masyarakat kecewa, presiden bisa marah.

Hikmahanto Juwana Guru Besar Hukum Internasional Fakultas Hukum UI

PONZI, MADOFF, MANUSIA, DAN ANDA

Skema Ponzi, atau dikenal pula dengan pola piramida, merupakan tipe penipuan investasi yang paling mudah, paling sederhana, dan paling klasik. Kenyataan bahwa skema ini digunakan oleh seorang bankir investasi terkemuka di Amerika Serikat, Bernie Madoff, dan berhasil menipu investor (dan regulator) hingga 50 miliar dollar menimbulkan pertanyaan: apakah Bernie Madoff yang terlalu pintar atau investor dan regulator yang terlalu bodoh?

Faktanya, adalah sifat dasar manusia (modern) untuk selalu mengagumi keindahan kompleksitas, kemutakhiran, dan kemajuan. Semakin rumit suatu sistem, otak manusia akan semakin terpancing untuk mempelajarinya hingga suatu titik dimana intelektualitas tidak bisa menggapainya. Pada titik itulah ia akan berserah diri dan memberikan seluruh harapannya kepada dunia intelektual dan justru mempercayai sesuatu yang tidak pasti. Manusia kemudian meng-amanat-kan suatu entitas yang lebih intelek dari dirinya untuk mengurusnya (baca: me-rasional-kan keraguan). Suatu paradoks logika: di saat seseorang mengagungkan rasio, pada saat yang sama ia menyerah kepada rasionalitas, dan memutuskan untuk tidak menggunakan rasionya.

Itulah konsekuensi modernisme yang menempatkan inovasi rasional sebagai suatu kredo baru, berbeda dengan karakter manusia tradisional yang cenderung menganggap sesuatu yang “abu-abu” sebagai mistik, alam gaib, atau bid’ah. Lalu kemudian, barus disadari bahwa manusia modern dengan manusia tradisional adalah tidak berbeda. Manusia tradisional gagal memahami fenomena alam sehingga mempercayai “orang pintar” semacam penyihir, dukun, atau ahli klenik. Sementara manusia modern gagal memahami rasionalitasnya sendiri dan terbuai dengan keserakahan sehingga mempercayai “orang pintar” semacam investment banker, lawyer, akuntan, financial planner, dan berbagai konsultan lain untuk membimbingnya. Dengan konsep seperti ini, masih beranikah kita menganggap kita lebih rasional dibandingkan manusia tradisional?

Jika memang hakikat duniawi manusia memang seperti itu, sebenarnya tidak ada yang salah. Namun bagi mereka yang bisa memanfaatkan kelemahan fundamen manusia (baik modern maupun tradisional) ini, ia mendapatkan keuntungan yang sangat besar, seperti Madoff.

Skema Ponzi
Lalu apakah sebenarnya Skema Ponzi atau Piramida itu? Dalam skema ini, profit yang diberikan kepada investor tidak berasal dari gain investasi (karena memang uang para investor tidak pernah diinvestasikan), melainkan berasal dari uang investor lain yang bergabung kemudian. Di Indonesia, skema ini pernah dikenal dengan modus arisan berantai. Anda diminta untuk menyetor sejumlah uang kepada sejumlah orang, dan orang yang masuk setelah anda akan meyetor uang ke anda. Semakin banyak yang anda rekrut semakin banyak easy money yang akan didapat. Mudah bukan?

Melihat kesederhanaan skema ini, anda pun dapat melakukannya di lingkungan anda sendiri. Tertarik? Berikut diberikan langkah-langkah sederhananya meminjam dari akal bulus Bernie Madoff:

1. Bangun citra diri anda sebagai orang pintar. Dalam dunia keuangan, anda harus mengerti istilah-istilah textbook tentang analisis fundamental dan analisis teknikal, tetapi juga dengan perkembangan ekonomi mutakhir seperti kebijakan terbaru The Fed (US Federal Reserves), perkembangan harga minyak dunia, termasuk isu-isu di bandar keuangan macam saham yang akan digoreng, gerak-gerik asing, dsb.

2. Dekati orang-orang dimana anda dapat menunjukan superioritas intelektual anda (komunitas ibu-ibu arisan, pengajian, mahasiswa- namun hindari mahasiswa ekonomi karena mereka pasti merasa lebih pintar) dan yakinkan mereka bahwa investasi ini merupakan peluang yang tidak boleh lepas.

3. Yakinkan para investor itu untuk memberikan dana mereka. Misalnya, investor A, B, C, D, E, masing-masing Rp. 1 juta. Gunakan setengah dari uang RP. 1 juta milik E, dan berikan kepada A, B, C, D, dan anda sendiri masing-masing Rp. 100 ribu. Dalam sekejap anda sudah memberikan keuntungan 10% kepada A, B, C, dan D (uang mereka berubah menjadi Rp. 1,1 juta dalam seketika) dan anda mendapatkan Rp. 100 ribu tanpa kerja keras apapun.

4. Berhubung uang E sekarang hanya tersisa Rp. 500 ribu, anda harus menemukan investor baru untuk mengganti uangnya dan memberikannya profit (tetapi jangan lupa untuk mengambil profit untuk anda sendiri). Jika anda berhasil mendapatkan 6 investor baru, cukup ambil Rp. 100 ribu dari masing-masing investor itu dan berikan ke E, dan andapun sudah menjadikan E untung kembali (investasinya menjadi RP. 1,1 juta). Tugas berikutnya, anda harus mencari lagi investor yang lebih baru untuk mengganti uang para investor baru tersebut. Begitu seterusnya hingga akhirnya anda dapat kaya raya.

5. Jangan berikan fixed benefit, tapi berikan dalam range, misalnya 7-10% per bulan. Bahkan untuk bulan-bulan tertentu, buat seolah-olah investasi sedang turun sehingga hanya menghasilan 1-2%. Dengan begini, investasi terasa lebih riil dan meyakinkan.

6. Buatlah lingkaran orang-orang yang “seolah-olah” pintar pula dalam bisnis anda. Jika penipuan anda semakin besar, ada baiknya anda menunjuk auditor keuangan palsu untuk memperlihatkan “akuntabilitas keuangan”. Tetapi anda juga butuh orang yang benar-benar pintar untuk mengelola pembukuan dan resiko anda, karena mengurus ratusan investor itu tidak mudah.

7. Dalam suatu keadaan, dapat terjadi sebagian besar investor anda menarik uang pada saat yang bersamaan (misalnya mereka ingin merayakan tahun baru, atau ingin berpesta wisuda). Anda layak panik jika belum ada investor berikutnya yang dapat menggantikan dana mereka sehingga kebohongan anda dapat terbongkar semua. Tenangkan investor anda bahwa uang belum dapat dicairkan karena kesalahan teknis, sembari mencari investor baru untuk menutup utang anda kepada investor yang ingin mencairkan dana tersebut. Jika anda gagal meyakinkan mereka, bersiap untuk membaca satu pasal yang selamanya akan anda ingat: Pasal 378 KUHP tentang Penipuan.

8. Jangan takut dengan regulator (misalnya Polisi, orang pajak, atau siapapun yang mengancam anda). Jika anda mampu menipu investor, regulator pun dapat dikadali. Pasar keuangan Amerika Serikat saja yang katanya menjunjung tinggi Good Corporate Governance, terutama pasca kejatuhan Enron dan Worldcom, melalui berbagai instrument Sarbanes-Oaxley masih dapat dibobol Madoff. Jika anda memang pintar, pihak berwenang di Indonesia seharusnya bukan hambatan.

9. Pelajaran utama: selalu tempatkan posisi anda lebih superior, pintar, , lebih intelek, lebih sophisticated daripada lawan anda, baik investor maupun regulator.


Penutup
Gagasan mencapai suatu derajat di mana manusia bisa terbang, menghilang, berpindah ke satu tempat dalam sekejap, atau menguasai makhluk halus tidak lagi sexy di mata manusia modern karena gagal memuaskan rasionalitas. Sebagai gantinya, muncul eksotisme-eksotisme baru yang lebih dapat memenuhi hasrat manusia bernama “hedge fund”, “derivatives”, “gross national products”, “financial engineering”, “human rights”, “carbon trading”, “sustainable development”, “nullum delictum sine previa lege poenali”, dan sebagainya. Agaknya, semakin rasional seorang manusia, semakin terbuai ia dengan arogansi intelektualitasnya, tanpa menyadari intelektualitas memiliki keterbatasan dan dapat dimanfaatkan untuk kepentingan yang sama sekali tidak intelektual (atau tetap intelektual tetapi amoral?).

Monday, December 29, 2008

M. Ajisatria Suleiman