MEMBUAT LEGAL OPINION

A.    PENDAHULUAN

1.      Difinisi

Bahwa pada dasarnya advokat mempergunakan hampir sebagian besar dari waktunya untuk memberikan nasehat hukum, baik secara lisan maupun tertulis dalam membantu para kliennya, baik untuk menghindari timbulnya sengketa-sengketa maupun untuk penyelesaian sengketa-sengketa. Salah satu bentuk dari nasehat hukum yang diberikan oleh seorang advokat bagi kliennya adalah melalui Pendapat Hukum (Legal Opinion).

Istilah Legal Opinion dalam bahasa latin disebut dengan Ius Opinio, dimana Ius artinya Hukum dan Opinio artinya pandangan atau pendapat. Legal opinion adalah istilah yang dikenal dalam sistem hukum Common Law (Anglo Saxon), sedangkan dalam sistem hukum Eropa Kontinental (Civil Law) dikenal dengan istilah Legal Critics yang dipelopori oleh aliran Kritikus Hukum.

Bahwa sebelum kita lebih jauh membahas tentang Legal Opinion, ada baiknya terlebih dahulu kita mengetahui apa defenisi dari Legal Opinion. Sampai saat ini tidak ada defenisi yang baku mengenai Legal Opinion di Indonesia. Tetapi apabila mengacu pada literatur yang telah ada sebelumnya dan yang telah berlaku secara internasional, defenisi Legal Opinion adalah:

“A written document in which an attorney provides his or her understanding of the law as applied to assumed facts. The attorney may be a private attorney or attorney representing the state or other governmental antity”. A party may entitled to rely on a legal opinion, depending on factors such as the identity of the parties to whom the opinion was addressed and the law governing these opinion” ( Black’s Law Dictionary, Edisi VII, Henry Campbell Black).

Setelah melihat difinisi di atas maka dapat disimpulkan bahwa pengertian Legal Opinion secara umum adalah suatu dokumen tertulis yang dibuat oleh advokat untuk kliennya dimana advokat tersebut memberikan/ menuangkan pandangan atau pendapat hukum sebagaimana yang diterapkannya terhadap suatu fakta hukum tertentu dan untuk tujuan tertentu.

2.      Tujuan

Bahwa adapun tujuan dibuatnya suatu Legal opinion adalah untuk memberikan pendapat hukum atas suatu persoalan hukum yang sedang dihadapi oleh klien agar didapat suatu keputusan atau tindakan yang tepat atas persoalan hukum yang ada tersebut.

B. PEMBAHASAN

Pada dasarnya, advokat adalah profesi yang terhormat (Officum Nobile) sehingga seorang advokat harus memiliki reputasi serta dedikasi tinggi dalam mengemban gelar dan dalam melaksanakan tugasnya. Dengan reputasi dan dedikasi tinggi tersebut, seorang advokat tidak boleh bertindak gegabah dalam memberikan pendapat hukum (Legal Opinion).

Agar seorang advokat dapat memberikan pendapat hukum yang baik, pertama kali ia harus mengerti dan memahami apa masalah hukum yang ada dan mengapa masalah itu terjadi. Untuk memahami itu maka seorang advokat harus pula mendapatkan data dan informasi yang lengkap dan akurat disertai dengan bagaimana aturan hukum yang mengaturnya, setelah itu baru dapat menentukan apa yang harus diberikan, dan yang terakhir bagaimana cara menyelesaikan masalah tersebut dengan tuntas secara hukum. Berikut ini akan dibahas lebih lanjut mengenai Prinsip-Prinsip dalam pembuatan Legal Opinion, Format Penyusunan Legal Opinion serta Permasalahan yang ditemui advokat dalam membuat Legal Opinion.

B.1. Prinsip-Prinsip dalam pembuatan Legal Opinion

Bahwa dalam menyusun Legal Opinion, biasanya advokat berpegang pada prinsip-prinsip sebagai berikut:

a.       Legal Opinion dibuat dengan mendasarkan pada hukum Indonesia.

b.    Advokat yang berpraktek dalam wilayah Republik Indonesia dimana hukum yang dikuasai adalah hukum Indonesia, tidak berkompeten untuk menyampaikan pendapat hukum yang didasarkan pada hukum selain hukum Indonesia.

c.     Legal Opinion disampaikan secara lugas, jelas dan tegas dengan tata bahasa yang benar dan sistematis.

Legal Opinion disampaikan secara lugas, jelas dan tegas, artinya legal opinion tersebut harus mudah dipahami oleh klien atau bagi pihak yang membacanya. Karena disampaikan dengan bahasa yang baik dan sistematis serta tegas maka Legal Opinion tersebut tidak menimbulkan tafsiran berganda (bias) dan diharapkan melalui Legal Opinion tersebut terciptalah suatu kepastian hukum.

d.      Legal Opinion tidak memberikan jaminan terjadinya suatu keadaan.

Dalam Legal opinion, advokat tidak boleh memberikan jaminan atau kepastian akan kondisi suatu penyelesaian persoalan dalam praktek. Hal ini sesuai pula dengan ketentuan yang terdapat dalam Pasal 4 butir c Kode Etik Advokat yang berbunyi: “Advokat tidak dibenarkan menjamin kepada kliennya bahwa perkara yang ditanganinya akan menang”. Dilihat dari isi Kode Etik Advokat tersebut dapat disimpulkan bahwa advokat di dalam Legal Opinionnya tidak dapat memberikan jaminan kepada klien bahwa perkara yang ditanganinya akan menang.

e.       Legal Opinion harus diberikan secara jujur dan lengkap.

Jujur, artinya Legal Opinion harus disampaikan kepada klien sebagaimana adanya, tidak dibuat-buat dan tidak semata-mata memberikan pendapat hanya untuk mengakomodir keinginan klien. Jika berdasarkan ketentuan hukum yang berlaku keinginan klien tidak dapat terpenuhi, maka hal tersebut harus dikemukakan dengan jelas dalam Legal Opinion, tanpa ada yang ditutupi.

Penjelasan dalam Legal Opinion harus diberikan dengan selengkapnya. Dalam Legal Opinion advokat tidak memberikan pendapat yang mengharuskan klien untuk melakukan tindakan tertentu. Legal Opinion hanya bersifat memberikan pendapat mengenai tindakan-tindakan apa yang harus dilakukan oleh klien tetapi klien sendiri yang akan memutuskan apakah akan melakukan tindakan tersebut atau tidak. Oleh karena itu Legal Opinion harus memberikan penjelasan yang selengkapnya, sehingga klien memiliki bahan pertimbangan yang cukup untuk mengambil suatu keputusan.

f.       Legal Opinion tidak mengikat bagi advokat dan bagi klien
   Advokat bertanggung jawab atas isi dan juga bertanggung jawab atas kebenaran dari Legal Opinion yang dibuatnya., tetapi advokat tidak dapat dimintakan pertanggungjawaban atas kerugian yang timbul akibat klien mengambil tindakan berdasarkan Legal Opinion tersebut. Legal Opinion yang dibuat oleh advokat yang ditunjuk tersebut tidak mengikat klien atau pihak-pihak yang meminta Legal Opinion untuk melaksanakan sebagian atau seluruh isi dari Legal Opinion. Keputusan untuk mengambil atau tidak mengambil tindakan berdasarkan Legal Opinion, sepenuhnya tergantung dari klien yang bersangkutan dan menjadi tanggung jawab dari pengambil keputusan.

B.2. Format Penyusunan Legal Opinion

Sampai saat ini Indonesia belum memiliki format dan standar baku yang mengikat bagi seluruh Advokat Indonesia berkenaan dengan bentuk Legal Opinion. Sehubungan dengan tidak adanya format dan standar baku pembuatan Legal Opinion yang mengikat seluruh advokat di Indonesia, dalam prakteknya bentuk Legal Opinion yang baik setidak-tidaknya mempunyai kerangka dasar yang memuat hal-hal sebagai berikut:

1.   Pendahuluan

2.   Permasalahan yang dimintakan Legal Opinion.

3.  Bahan-bahan yang berkaitan dengan permasalahan yang ada seperti informasi, data-data dan dokumen-dokumen.

4. Dasar hukum dan perundang-undangan yang terkait dengan permasalahan.

5.   Uraian fakta-fakta dan kronologis.

6.   Analisa hukum

7.   Pendapat hukum

8.   Kesimpulan dan saran-saran atau solusi permasalahan.

Adapun butir-butir dari hal-hal yang terdapat dalam kerangka dasar tersebut di atas akan diterangkan sebagai berikut:

Ad.1.   Pendahuluan

Bagian pendahuluan berisi penjelasan atas dasar apa advokat membuat Legal Opinion, yaitu apakah berdasarkan permintaan secara tertulis dari klien melalui surat atau secara lisan yang disampaikan dalam rapat yang dihadiri klien, agar advokat memberikan pendapat hukum atas permasalahan-permasalahan hukum yang sedang dihadapi klien atau didasarkan karena diperlukan sebelum menangani suatu perkara.

Ad.2.   Permasalahan yang dimintakan Legal Opinion

Pada bagian permasalahan ini dijelaskan masalah pokok yang dihadapi klien yang diminta untuk dibuatkan Legal Opinion. Permasalahan tersebut mengacu pada persoalan hukum yang diuraikan atau yang disampaikan klien dalam suratnya ketika mengajukan permintaan Legal opinion. Namun apabila ternyata persoalan hukum yang diuraikan klien tidak jelas atau kurang jelas, maka advokat akan membantu merumuskan permasalahan klien tersebut. Bila terdapat lebih dari satu persoalan hukum dimana berkaitan satu sama lain maka permasalahan-permasalahan dimaksud harus disampaikan secara jelas dan sistematis.

Ad.3.  Bahan-bahan yang berkaitan dengan permasalahan yang ada seperti informasi, data-data dan dokumen-dokumen

Bagian ini berisi uraian tentang dokumen-dokumen, informasi material yang berbentuk tertulis maupun lisan yang diperoleh dari klien itu sendiri maupun dari pihak ketiga lainnya dan juga berisi informasi tambahan yang terkait dengan pokok permasalahan yang dapat ditambahkan pada Legal Opinion untuk mendukung pokok permasalahan. Bahan-bahan ini dapat diketahui dan ditentukan setelah advokat terlebih dahulu melakukan Legal Due Diligence (Legal Audit)[1].

Bagian ini juga berisi pernyataan dari advokat mengenai sumber fakta yang dipergunakan dalam penyusunan Legal Opinion yaitu bahwa Legal Opinion dapat dibuat berdasarkan dokumen asli dan/ atau dokumen fotokopi dan/atau keterangan-keterangan lisan klien kepada advokat, sejak diterima sampai dengan tanggal dikeluarkannya Legal Opinion. Dokumen-dokumen dan keterangan lisan tersebut menjadi dasar untuk mencari dan menggali fakta-fakta.

Ad.4.   Dasar hukum dan perundang-undangan yang terkait dengan permasalahan
Bagian ini berisi uraian tentang ketentuan perundang-undangan dan peraturan terkait lainnya yang dijadikan dasar bagi advokat untuk membuat pendapat hukum. Dalam bagian ini juga dijelaskan batasan penafsiran Legal Opinion yang dibuat oleh advokat, yaitu bahwa Legal opinion yang dimaksud hanya dapat ditafsirkan menurut ketentuan hukum Negara Indonesia. Legal Opinion tersebut tidak dapat ditafsirkan menurut ketentuan hukum dari negara lain selain negara Republik Indonesia.

Ad.5.   Uraian fakta-fakta dan kronologis

Bagian ini berisi uraian fakta-fakta yang relevan dengan permasalahan berdasarkan dokumen asli dan/atau fotokopi dan/atau berdasarkan keterangan lisan dari klien sampai dengan tanggal dikeluarkannya Legal Opinion dan disusun secara kronologis dengan maksud agar pembaca memahami asal mula pokok permasalahan dan perkembangannya.

Ad.6.   Analisa hukum

Bagian ini menguraikan analisa dan pertimbangan hukum advokat atas pokok permasalahan berdasarkan ketentuan hukum yang berlaku dan dokumen-dokumen yang berkaitan dengan pokok permasalahan.

Ad.7.   Pendapat hukum

Berisi uraian tentang pendapat Advokat atas pokok permasalahan yang didasarkan pada analisa dan pertimbangan hukum atas fakta-fakta, informasi serta dokumen terkait dengan pokok permasalahan sehingga dapat diketahui jawaban atas permasalahan yang ada. Pendapat hukum disampaikan dengan selalu terfokus pada permasalahan, sistematis dan tidak berbelit-belit.

Ad.8.   Kesimpulan dan saran-saran atau solusi permasalahan

Berisi uraian tentang kesimpulan yang didapatkan berdasarkan hasil analisa setelah melakukan seluruh tahap-tahap pembuatan Legal Opinion yang telah dipaparkan sebelumnya. Setelah mendapatkan kesimpulan, advokat lalu memberikan saran-saran dan/atau solusi bagi penyelesaian persoalan hukum yang telah dibahas dalam Legal Opinion tersebut. Sangat diharapkan Advokat memberikan lebih dari satu saran dan/atau solusi terhadap masalah yang dimintakan Legal Opinion, dengan tujuan agar klien atau pihak lain yang berkepentingan dapat memilih salah satu dari saran dan/atau solusi yang terbaik menurut pandangannya.

B.3. Permasalahan yang ditemui dalam membuat Legal opinion

Bahwa dalam proses pembuatan Legal Opinion, advokat dapat menemukan beberapa permasalahan. Adapun beberapa contoh permasalahan yang ditemukan dalam prakteknya tersebut adalah sebagai berikut:

a.  Advokat tidak dapat memastikan apakah keterangan dan informasi yang diberikan oleh klien dan pihak-pihak yang terkait adalah keterangan yang benar dan jujur atau tidak.

Keakuratan suatu Legal Opinion tergantung pada jujur atau tidaknya klien memberikan informasi, keterangan atau data-data yang diperlukan sebagai bahan dalam pembuatan Legal opinion. Dalam hal klien memberikan keterangan lisan, maka advokat akan berasumsi bahwa keterangan lisan tersebut adalah benar.

Pada dasarnya, klien bertanggung jawab atas kebenaran data-data, dokumen-dokumen dan keterangan yang diberikannya kepada advokat yang ditunjuk untuk memberikan Legal Opinion. Apabila klien memberikan informasi/keterangan, data-data dan dokumen yang salah kepada advokat, maka akibatnya advokat tersebut juga akan salah dalam memberikan opininya melalui Legal Opinion. Ini tidak jauh berbeda dengan seorang pasien dan dokter, dimana apabila pasien salah menerangkan keluhan yang dideritanya maka dokter juga akan salah mendiagnosa penyakit pasiennya dan dapat dipastikan akan memberi resep atau obat yang salah pula pada pasien tersebut.

b.  Advokat tidak dapat memastikan apakah seluruh dokumen-dokumen yang diberikan dalam bentuk fotokopi sesuai dengan aslinya atau tidak.

Untuk mengatasi permasalahan ini, maka jika dipergunakan dokumen fotokopi, advokat harus menyatakan bahwa advokat tersebut tidak meneliti serta memeriksa dokumen asli dari dokumen-dokumen fotokopi tersebut, dan karenanya advokat mengasumsikan bahwa dokumen-dokumen fotokopi tersebut adalah benar sesuai dengan aslinya.

c.  Advokat hanya memberikan Legal Opinion didalam yurisdiksi Negara Kesatuan Republik Indonesia

Advokat memiliki keterbatasan secara hukum yakni advokat tersebut hanya memiliki kewenangan untuk memberikan Legal Opinion didalam yurisdiksi Negara Kesatuan Republik Indonesia. Jadi advokat yang berpraktek dalam wilayah Republik Indonesia tidak berkompeten untuk menyampaikan pendapat hukum yang didasarkan pada hukum selain hukum yang berlaku di negara Indonesia.

Hal-hal yang telah dikemukakan di atas merupakan beberapa permasalahan yang dapat ditemui advokat dalam proses pembuatan Legal Opinion.

C. KESIMPULAN DAN SARAN

Setelah membahas mengenai Legal Opinion secara keseluruhan yaitu defenisi dan tujuan dari Legal Opinion, prinsip-prinsip pembuatan Legal Opinion, format penyusunan Legal Opinion dan permasalahan-permasalahan yang ditemui dalam membuat Legal opinion, maka selanjutnya sampailah pada tahap kesimpulan dan saran. Berikut ini adalah kesimpulan dan saran yang diperoleh berdasarkan pembahasan-pembahasan tersebut di atas:

       1.  KESIMPULAN

1). Bahwa Legal Opinion sangat diperlukan sebagai bahan pertimbangan bagi para pihak yang berkepentingan dan sedang mengalami permasalahan hukum agar dapat membuat dan mengambil suatu keputusan atau tindakan yang tepat berkenaan dengan masalah yang dihadapi.

2). Bahwa Indonesia belum mempunyai standar baku yang mengikat bagi seluruh Advokat Indonesia berkenaan dengan bentuk Legal Opinion.

3). Bahwa advokat yang berpraktek dalam wilayah Republik Indonesia hanya memiliki kewenangan untuk memberikan Legal Opinion didalam yurisdiksi Negara Kesatuan Republik Indonesia dan tidak berkompeten untuk menyampaikan pendapat hukum yang didasarkan pada hukum selain hukum Indonesia.

2.   SARAN

1). Bahwa dalam menghadapi suatu permasalahan hukum, sebaiknya sebelum advokat masuk ke dalam pokok permasalahannya, advokat tersebut terlebih dahulu membuat Legal Opinion untuk memudahkan klien mengetahui duduk permasalahan berdasarkan hukum dan juga untuk memudahkan advokat mengetahui batasan-batasan kompetensinya dalam menangani permasalahan hukum tersebut.

2). Bahwa untuk memudahkan advokat dalam membuat Legal Opinion sebaiknya ditetapkan standar baku mengenai pokok-pokok bahasan yang harus ada dalam pembuatan suatu Legal Opinion.

3). Bahwa sebaiknya kewenangan advokat dalam memberikan Legal Opinion tidak dibatasi hanya dalam yurisdiksi Negara Kesatuan Indonesia. Apabila seorang advokat memiliki kemampuan untuk memberikan Legal Opinion berdasarkan hukum negara lain maka advokat tersebut seharusnya diberi kesempatan dalam memberikan Legal Opinionnya berdasarkan kepercayaan yang diberikan klien kepadanya.

Tantangan Global Penegakan Hukum

Bagaimana kita memahami tantangan global penegakan hukum? Cara paling mudah adalah memahaminya melalui kasus-kasus, dan untuk itu dibawah ini akan dituliskan 3 (tiga) kasus hukum yang memiliki dimensi global. Kasus 1: Kasus Indah Kiat. Kasus Indah Kiat sekarang ini tengah dalam pemeriksaan pengadilan di Bengkalis dimana Indah Kiat menggugat sejumlah pihak asing yaitu bank, penjamin emisi, pemegang obligasi, Badan Pertanahan Setempat, emiten yang mengeluarkan obligasi yang kebetulan sebuah ‘special purpose vechicle’ (SPV). Mayoritas pihak yang digugat adalah pihak asing yang kebanyakan adalah pelaku-pelaku bisnis internasional yang dikenal sebagai perusahaan raksasa. Ceritanya Indah Kiat dulu melalui SPV-nya mengeluarkan obligasi di pasar internasional dengan dibantu oleh bank, penjamin emisi, wali amanat dan sebagainya. Obligasi Indah Kiat dimiliki oleh banyak pemodal institusional dari pasar modal internasional, dan jumlahnya tidak kecil. Sayang krisis ekonomi menghantam Indah Kiat, dan Indah Kiat tak dapat membayar kembali kewajibannya. Lalu berbagai gugatan di Amerika dimulai, dan ini diikuti dengan gugatan di Indonesia. Perkara ini menjadi panjang tak jelas penyelesaiannya, tetapi yang menarik disini adalah pengadilan negeri Bengkalis mengabulkan gugatan Indah Kiat yang mengatakan bahwa perjanjian pengeluaran obligasi dimintakan batal dan tak mempunyai kekuatan hukum. Sementara itu sebuah upaya resrukturisasi hutang tengah dilaksanakan walaupun tak melibatkan semua pemegang obligasi. Pertanyaannya: apakah perjanjian bisnis internasional yang notabene tunduk pada hukum asing bisa begitu saja dibatalkan oleh pengadilan Indonesia? Dimana asas ‘sanctity of contract’ disini? Kasus 2: Kasus Monsanto. Kasus Monsanto bermula dari penemuan internal pihak Monsanto bahwa telah terjadi pembayaran illegal kepada sejumlah pejabat pemerintahan Indonesia ketika Monsanto hendak mengembangbiakkan kapas transgenic di Indonesia. Untuk itu beberapa peraturan harus dirubah, dan dalam rangka perubahan itulah penyuapan terhadap pejabat pemerintahan Indonesia terjadi. Konon penyuapan itu melibatkan perusahaan konsultan local yang kebetulan selama ini menjadi `investment advisor' bagi banyak perusahaan Amerika. Adalah menarik bahwa Monsanto setuju akan penyelesaian ‘out of court’ dan membayar denda sebesar US $ 1,500,000.00 kepada Securities and Exchange Commission (SEC). Penyidikan akan kasus ini masih berlangsung baik di Amerika maupun di Indonesia. Tetapi kasus ini telah menarik banyak sekali perhatian publik karena diberitakan cukup luas oleh banyak media. Dalam kaitan inilah kita melihat banyak sekali ‘lawyers’ terlibat digugat di pengadilan negeri Jakarta Pusat, dan mungkin sebuah kasus pidana akan pula dimulai. Kasus ini ditengarai melanggar Foreign Corrupt Practices Act di Amerika, tetapi juga melanggar UU Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi di Indonesia. Jadi jelas disini ada dimensi intemasional dari ‘enforcement’undang-undang tentang praktek korupsi. Kasus 3: Kasus Karaha Bodas. Karaha Bodas adalah PT PMA yang memenangkan kontrak pembangunan pembangkit tenaga listrik di Indonesia, tetapi pembangunan itu dihentikan karena krisis ekonomi yang terjadi. Ketika izin pembangunan pembangkit tenaga listrik itu dihidupkan kembali, rupanya Karaha Bodas tak mempunyai kemampuan yang memadai untuk meneruskan pembangunannya. Akibatnya kontrak tersebut diputuskan, dan pemutusan kontrak inilah yang akhimya dibawa ke arbitrase internasional. Sayang dalam arbitrase internasional pemerintah Indonesia dikalahkan dan diharuskan membayar ganti rugi senilai lebih dari US $ 250,000,000.00. Jumlah ini sekarang sudah mendekati angka US $ 300,000,000.00. Pemerintah Indonesia tak bersedia membayar denda tersebut dan berhasil membatalkan putusan arbitrase itu di pengadilan negeri Jakarta Pusat. Tetapi Karaha Bodas tak menganggap putusan pengadilan negeri itu syah, dan karenanya melakukan upaya hukum menyita berbagai asset pemerintah Indonesia seperti rekening Pertamina di berbagai bank di Amerika. Karaha Bodas juga berupaya menyita super tanker Pertamina yang akhirnya sempat terselamatkan dengan menjualnya ke perusahaan tanker Norwegia, Frontline. Pertanyaannya disini adalah sejauh mana Indonesia bisa melawan putusan arbitrase internasional yang menurut hukum positif kita memang `enforceable’di Indonesia? Pertanyaannya bisa dibalik: bagaimana putusan arbitrase internasional dihormati oleh pengadilan di Indonesia? Dari ketiga kasus diatas kita dapat melihat berbagai tantangan global penegakan hukum di Indonesia terutama yang berkaitan dengan penanaman modal asing di Indonesia. Untuk menyederhanakan persoalan yang sesungguhnya tidak sederhana maka kita bisa menyimpulkan bahwa ada 3 persoalan hukum utama yang menjadi isu besar yaitu: (i) sanctity of contract; (ii) korupsi, dan, (iii) international arbitration enforcement. Tentu saya berbohong kalau mengatakan tak ada persoalan hukum lain karena jelas bahwa penyederhanaan undang-undang penanaman modal asing, penghapusan red tape perizinan, kejelasan aturan perpajakan, kejelasan kewenangan pemerintah pusat dan daerah dalam konteks otonomi daerah, dan sebagainya. Hanya saja kita tidak mungkin hanya fokus kepada ketiga isu besar diatas. (i) Sanctity of Contract Adalah lazim dimanapun didunia ini bahwa kontrak itu mengikat sebagai hukum yang berlaku bagi para pihak. Jadi semua pihak yang sudah menandatangani kontrak seyogyanya terikat dengan klausula-klausula yang ada didalam kontrak tersebut. Kitab Undang-undang Hukum Perdata, pasal 1338 dan 1320 secara tegas mengakui asas sanctity of contract ini, tetapi justru kita melihat hal ini sering dilanggar termasuk oleh pengadilan kita. Penanaman modal asing disini semua masuk melalui kontrak kerjasama dengan partner lokal dan atau pemerintah. Hak dan kewajiban para pihak diatur dengan rinci. Dalam kasus Indah Kiat diatas ditentukan bahwa emisi obligasi diatur oleh hukum New York, dan menjadi aneh ketika pengadilan Indonesia melanggar asas sanctity of contract tersebut dengan membatalkan perjanjian emisi obligasi tersebut. Restrukturisasi memang syah untuk dilakukan terutama dengan pemegang obligasi yang mau, tetapi restrukturisasi ini seharusnya tidak mendorong pembatalan kontrak internasional yang pasti akan menimbulkan pertanyaan tentang kepastian hukum di Indonesia. Akibat paling pasti dari tak dihormatinya sanctity of contract ini adalah larinya modal asing dari Indonesia karena Indonesia dianggap sebagai negara yang tidak nyaman bagi investasi. (ii) Korupsi Menurut Global Corruption Perception Index dari Transparency International, Indonesia adalah satu diantara sekian negara paling korup di dunia. Rekor yang tidak membanggakan ini tak mengalami perubahan dalam lima tahun terakhir sehingga menimbulkan keengganan bagi penanam modal asing untuk masuk ke Indonesia. Bagaimana tidak karena korupsi akan membuat apa yang disebut high cost economy. Seorang klien asing yang pemah terlibat membangun sebuah bandara udara internasional di negeri ini dengan getir mengatakan bahwa sesungguhnya dia bisa membangun tiga airport intemasional dengan biaya yang dianggarkan, tetapi mark up yang terjadi telah membuat airport yang dibangun hanya satu. Bayangkan berapa banyak korupsi yang terjadi? Korupsi terjadi dimana-mana termasuk di lembaga penegak hukum baik itu kepolisian, imigrasi, kejaksaan dan pengadilan. Disinilah kita mengenal istilah Mafia Peradilan yang membuat para pengusaha asing gentar. Lihat apa yang terjadi dalam kasus pemailitan Manulife dan Prudential yang menghebohkan masyarakat bisnis intemasional. Banyak kasus lain yang tak seheboh Manulife dan Prudential. Dan jika kasus-kasus seperti ini tetap terjadi di pengadilan Indonesia maka bukan mustahil bahwa penanaman modal asing tak akan masuk ke Indonesia. Indonesia akan kalah bersaing dengan Negara-negara yang kurang korupsinya. Karena itulah pemberantasan korupsi semakin harus digalakkan. Yang menarik dari survey Transparency International adalah bahwa optimisme rakyat tentang pemberantasan korupsi sangat tinggi terhadap pemerintah baru sekarang. Syukurlah bahwa Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) sudah mulai menunjukkan giginya dalam memberantas korupsi dengan membongkar korupsi di Komisi Pemilihan Umum. Terakhir ini kita melihat bahwa korupsi di tubuh Badan Usaha Milik Negara (BUMN) juga sudah mulai digalakkan dengan menyeret Direksi Bank Mandiri dan para Debitur bermasalah. Mudah-mudahan pemberantasan korupsi ini bisa konsisten sehingga menimbulkan iklim bisnis yang lebih kondusif. (iii) International Arbitration Enforcement. Dalam pertemuan dengan Ketua Mahkamah Agung beberapa tahun silam saya meminta agar Mahkamah Agung membuat Surat Edaran agar semua hakim pengadilan menghormati klausula arbitrase dalam setiap perjanjian dan jangan mencari-cari alasan untuk mengenyampingkan klausula arbitrase. Biasanya klausula arbitrase dikesampingkan dengan alasan bahwa perkara tersebut masuk dalam kategori `perbuatan melawan hukum’. Padahal dalam banyak putusan arbitrase intemasional kita juga sudah melihat bahwa arbitrase juga mencakup perbuatan melawan hukum (tort). Perusahaan farmasi internasional, Roche, pemah sangat marah dengan pengadilan Indonesia karena tidak menghormati klausula arbitrase. Sebagai lawyer saya akhimya banyak mendapat telepon dari pihak Kedutaan Indonesia di Swiss karena rupanya klien asing tersebut menyampaikan protesnya di Swiss melalui asosiasi dagang disana. Jadi diterimanya perkara yang memuat klausula arbitrase di pengadilan telah menjadi iklan yang buruk bagi iklim investasi di Indonesia. Indonesia tunduk pada New York Convention 1958 yang mengatur mengenai Foreign Arbitration Enforcement. Indonesia juga sudah mempunyai UU No 30/1999 tentang Arbitrase yang juga mengatur mengenai ‘enforcement’ dari arbitrase internasional. Tetapi keluhan banyak penanam modal asing adalah bahwa putusan arbitrase internasional tak bisa dilaksanakan di Indonesia. Kasus Karaha Bodas adalah contoh yang masih actual. Terlepas dari adil atau tidaknya putusan arbitrase tersebut, kita tak punya pilihan lain untuk melaksanakannya karena kita sudah terikat dengan New York Convention 1958 dan UU No 30/1999. Adalah aneh jika kita mencari dalih tidak melaksanakan putusan arbitrase itu sembari melakukan penyidikan pidana dan pajak. Upaya ‘post factum’ seperti ini justru makin memperburuk wajah Indonesia. Seharusnya pemerintah Indonesia dulu `fight’ dalam sidang arbitrase, tetapi ini tidak dilakukan. Pemerintah menganggap enteng arbitrase, dan harus membayar mahal akibat sikap menganggap enteng tersebut. Utama. Penanam modal asing tak punya pilihan lain. Karena itu, jika kita ingin agar arbitrase itu tidak menjadi pilihan utama, maka korupsi di pengadilan harus segera dihentikan. Tetapi pilihan yang bijaksana seharusnya adalah memajukan kedua-duanya baik itu pengadilan maupun arbitrase. Khususnya arbitrase karena sifatnya yang cepat seyogyanya tetap akan menjadi alternative yang menarik. Ketiga masalah diatas adalah sebagian Baja dari keseluruhan masalah yang kita hadapi dalam kasus penanaman modal asing. Inilah sebagian dari tantangan global penegakan hukum yang jelas sudah bersifat trans-nasional. Dalam penanaman modal asing tidak ada lagi persoalan hukum yang murni persoalan hukum domestic, semuanya akan ada dimensi internasionalnya. Dengan demikian perencanaan hukum dan penegakan hukum haruslah memperhatikan pula dimensi internasional, tidak bisa tidak. Para hakim, jaksa dan pengacara terutama tidak lagi berurusan dengan hukum nasional, tetapi harus juga dibekali dengan pengetahuan hukum intemasional. Author : Todung Mulya Lubis

Seminar Visi 2020 Penegakan Hukum yang diadakan oleh SCTV dan Jakarta Lawyers Club, Jakarta, 26 Mei 2005

Hak Prerogatif Presiden, Karena Negara (Bukan) Saya

Di masa “kegelapan Eropa (the dark ages)” dahulu, kekuasaan seorang raja begitu absolut, bahkan seorang raja bisa mengatakan “negara adalah saya”, inilah yang memunculkan istilah hak prerogatif.

Di Indonesia, hak istimewa yang dimiliki presiden ini sepatutnya dibatasi, karena kekuasaannya harus terkontrol oleh konstitusi. UU Lembaga Kepresidenan dan UU Kementerian Negara, akan menjadi solusi.

Sejarah mencatat, hak prerogatif menjadi hak istimewa seorang raja, yang pertama kali diterapkan dalam konteks ketatanegaraan di kerajaan Inggris. Hak ini memberikan keistimewaan bagi penguasa politik untuk memutuskan sesuatu berdasarkan pertimbangan sendiri, uniknya putusan itu bisa dilakukan tanpa alasan apapun, kecuali kehendak pribadi dari sang pemimpin itu sendiri. Pada perjalanannya, hak ini diadopsi banyak negara. Namun sejak digunakan di Indonesia, hak eksekutif tersebut, tidak diatur secara memadai oleh UU. Akibatnya presiden memiliki kekuasaan yang luas dan bagai tak bertepi. Padahal, Lord Acton mengatakan, Power tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely (kekuasaan cenderung korup, dan kekuasaan yang bersifat absolut tentunya akan menimbulkan korupsi yang absolut pula). Oleh karena itu, jika hak prerogatif dibiarkan tanpa batasan, membuat pemerintah menjadi tidak sehat, dan cenderung bertindak korup.

Sebagai negara yang menggunakan sistem pemerintahan presidensial, maka presiden pemegang kekuasaan pemerintahan menurut UUD, dapat dilihat dari Pasal 4 ayat (1) UUD 1945. Ketentuan ini, secara umum dapat ditafsirkan apabila presiden dapat menjalankan segala kemampuannya untuk mengendalikan pemerintahan. Jadi dalam tafsiran UUD 1945, presiden dibekali hak prerogatif. Lihat saja, dalam hal menyatakan keadaan bahaya (Pasal 12); mengangkat duta dan konsul (Pasal 13); memberikan grasi dan rehabilitasi dengan memperhatikan pertimbangan MA (Pasal 14 ayat (1)); amnesti dan abolisi dengan memperhatikan pertimbangan DPR (Pasal 14 ayat (2)); membentuk Dewan Pertimbangan Presiden (Pasal 16); mengangkat dan memberhentikan menteri (Bab V Pasal 17 ayat (2)).

Sebenarnya, apabila kekuasaan pemerintahan diibaratkan pendulum, maka di era Orde Lama dan Orde Baru lebih berat ke Presiden sebagai chief executive, sehingga muncul istilah “executive heavy”. Buktinya, kekuasaan terpusat yang dijalankan oleh Sukarno maupun Soeharto berlangsung lama, dengan menempatkan penguasa Orde Lama dan Orde Baru melebihi kekuasaan parlemen. Hubungan timpang itu malah terbalik di era reformasi. Benarkah DPR RI lebih berkuasa dibandingkan presiden saat ini? Dr. Pratikno, Ketua Program Pasca Sarjana Politik Lokal dan Otonomi Daerah Universitas Gadjah Mada membantahnya, “kita tidak cukup confidence untuk mengatakan DPR saat ini legislative heavy. Yang lebih tepat DPR kita ini cerewet dan bertambah ribut. Sehingga mengesankan seakan-akan DPR yang berkuasa. Opini publik tidak bisa dikatakan seluruhnya benar. Sebab dalam praktiknya, presiden jalan terus meski tanpa DPR.”

Wacana untuk membatasi hak prerogatif presiden muncul manakala pembahasan RUU Lembaga Kepresidenan dan RUU Kementerian Negara. Artinya, apakah betul kehadiran kedua UU itu akan membatasi kewenangan presiden? Dan, apakah perlu (melalui kedua UU itu) kewenangan presiden dibatasi? Diakui oleh Pratikno, selama ini kelemahan utama pada lembaga kepresidenan adalah tidakadanya perangkat hukum (undang-undang) yang mengatur lembaga kepresidenan. Padahal dalam konteks “checks and balances”, UU tersebut sangat penting dalam menilai berbagai kebijakan presiden, apakah melakukan penyimpangan atau tidak? Dalam RUU Lembaga Kepresidenan tersebut akan diatur dengan jelas kewenangan, kewajiban, hak dan tanggung jawab Presiden dan Wakil Presiden serta lembaga-lembaga pemerintahan lainnya. Pratikno menilai, agar efektif, mestinya presiden harus dipayungi UU saat menjalankan aktivitasnya. Seandainya UU Lembaga Kepresidenan terbentuk, pasti konteksnya adalah penguatan posisi presiden dalam Sistem Pemerintahan Presidensial. Prinsip utamanya adalah pemisahan eksekutif dan legislatif (separation of power) yang berarti check and balances. Dimana kedua lembaga ini menjadi pilar dari demokrasi perwakilan. Praktik check and balances yang kompleks jika tanpa diikuti dengan kemudahan dalam konsensus akan mengakibatkan dead lock democracy.

Sistem Pemerintahan Presidensial menjamin bahwa DPR tidak banyak “menyentuh” presiden. Jadi, kalau ada upaya untuk membangun sistem ini secara konsisten, melalui pembentukan UU Lembaga Kepresidenan, yang untung presiden, yang rugi adalah DPR. Pengaturan hak-hak prerogatif presiden merupakan upaya penguatan terhadap sistem yang kita anut. “Mestinya kalau kita konsisten, presiden memiliki kekuatan luar biasa dalam menggunakan hak prerogatifnya,” ujar Pratikno.

Pandangan berbeda disampaikan Benny K. Harman, Anggota Komisi III DPR RI. Benny menilai, “tidak perlu membatasi kewenangan presiden karena UUD 1945 tidak mengatur adanya pembatasan itu. Hanya disebutkan, presiden menjalankan kekuasaan menurut UUD. Jadi, jelas presiden adalah pelaksana kekuasaan pemerintahan”.

Pratikno justru menolak argumentasi ini. Ia berpendapat pengaturan hak prerogatif Presiden dalam hal mengangkat, menetapkan, dan memberhentikan kabinet/menteri adalah suatu keharusan. “Pengaturan hak prerogatif presiden dalam hal pemilihan dan penetapan kabinet/menteri merupakan konsekuensi dari seorang pejabat negara. Jika presiden tidak mau jumlah kementerianya diatur, itu berlebihan,” kata Pratikno. Namun begitu, UU itupun tidak bisa mengatur semuanya, misal person-nya atau siapa calon menterinya.

Lalu bagaimana pula dengan RUU Kementerian Negara? Apakah juga akan membatasi kewenangan presiden, sehingga mempersempit hak prerogatifnya sebagai presiden? Zain Badjeber, Mantan Anggota Panitia Ad Hoc I BP MPR Masa Sidang 2002–2003, beranggapan kewenangan presiden (dalam hal menentukan kementerian, red) layak diatur. Upaya membuat payung hukum UU Kementerian Negara malah akan memperkuat kekuasaan presiden sehingga lebih mudah mengontrol dan mempersempit akomodasi politik bagi partai-partai. Politisi PPP ini melihat RUU Kementerian Negara sebagai instrumen presiden dalam melengkapi penguatan Sistem Pemerintahan Presidensial.

Namun, Benny K. Harman justru mengkhawatirkan dengan adanya UU Kementerian Negara akan mengubah sistem pemerintahan presidensial menjadi sistem parlementer. “Itu tidak boleh, karena dalam Pasal 4 UUD 1945, dijelaskan bahwa Presiden menjalankan kekuasaan pemerintahannya menurut UUD, bukan menurut UU. Kecuali UUD memberikan mandat kepada DPR untuk membuat UU yang mengatur kewenangan Presiden. Tetapi, kalau mau seperti itu, dibalik saja, bahwa ini adalah government by parliamentary. Yang terjadi sekarang ini adalah parliamentarism yang berideologi supremasi parlemen, melawan presidensialism yang berangkat dari ideologi presiden sebagai pemimpin pemerintahan, karena UUD memberi hak-hak tersebut,” ujar politisi Partai Demokrat ini.

Namun, meskipun Pasal 17 ayat (2) UUD 1945 menyebutkan menteri-menteri diangkat dan diberhentikan oleh presiden. Akan tetapi, kewenangan presiden untuk mengangkat atau memberhentikan menteri sebaiknya tidak bersifat mutlak. Presiden seharusnya memperhatikan pertimbangan DPR meskipun tidak mengikat, sehingga Presiden dimungkinkan untuk tidak berbuat seenaknya, demikian pula dengan pembentukan dan pembubaran sebuah departemen atau kementerian.

Menurut Zain Badjeber, pertimbangan yang dilakukan DPR harus mematuhi tata tertib DPR yang menyebutkan bahwa pertimbangan sifatnya konsultasi pimpinan DPR dengan pimpinan fraksi-fraksi. Karena pemberian pertimbangan dan persetujuan itu prosedurnya berbeda. Pertimbangan lebih sederhana. Jika pertimbangannya berlebihan dan memperlambat proses pelaksanaan hak prerogatif presiden, bisa dikatakan DPR telah mencampuri hak prerogatif Presiden. Ia menyontohkan, “dalam kasus pengangkatan duta besar. Pertimbangan antara duta besar kita dan duta besar asing seharusnya sama. Jangan sampai kasus HL. Mantiri (duta besar kita yang ditolak Australia, red) terulang lagi karena terjadi pelintiran oleh DPR. Meskipun ‘dibalut’ oleh fit and propher test, nyatanya untuk calon duta besar kita itu dilakukan. Dari aspek diplomatis itu tidak kena. Sebaliknya dalam menerima dubes, pertimbangan itu hanya sekadar DPR itu tahu, orangnya ini, apakah dia persona non grata atau tidak. DPR seharusnya melihat apakah calon duta besar asing tersebut memusuhi kita atau tidak. Pengalaman Mantiri seharusnya menjadi pelajaran dalam menerima duta besar asing,” ungkap Zain lagi.

Kita tidak lagi menginginkan presiden memiliki hak prerogatif yang begitu besar, sehingga akan timbul kecenderungan untuk absolut. Namun pembatasan itu tidaklah harus berarti kita tidak mempercayai lagi Sistem Pemerintahan Presidensial, karena dengan membuat payung hukum (seperti UU Lembaga Kepresidenan dan UU Kementerian Negara) maka efektivitas lembaga kepresidenan lebih teruji lagi, sehingga memantapkan sistem ini. Yang kita mau, efektivitas dan kinerja lembaga kepresidenan tidak terganggu karena prinsip “negara adalah saya”.

Majalah FIGUR Edisi XI/Februari 2007

 

HAK PREROGATIF PRESIDEN

Definisi Kekuasaan Presiden RI

Prerogatif berasal dari bahasa latin praerogativa ( dipilih sebagai yang paling dahulu memberi suara), praerogativus (diminta sebagai yang pertama memberi suara), praerogare ( diminta sebelum meminta yang lain).

Dalam prakteknya kekuasaan Presiden RI sebagai kepala negara sering disebut dengan istilah “hak prerogatif Presiden” dan diartikan sebagai kekuasaan mutlak Presiden yang tidak dapat diganggu oleh pihak lain.

Secara teoritis, hak prerogatif diterjemahkan sebagai hak istimewa yang dimiliki oleh lembaga-lembaga tertentu yang bersifat mandiri dan mutlak dalam arti tidak dapat digugat oleh lembaga negara yang lain. Dalam sistem pemerintahan negara-negara modern, hak ini dimiliki oleh kepala negara baik raja ataupun presiden dan kepala pemerintahan dalam bidang-bidang tertentu yang dinyatakan dalam konstitusi. Hak ini juga dipadankan dengan kewenangan penuh yang diberikan oleh konstitusi kepada lembaga eksekutif dalam ruang lingkup kekuasaan pemerintahannya (terutama bagi sistem yang menganut pemisahan kekuasaan secara tegas, seperti Amerika Serikat), seperti membuat kebijakan-kebijakan politik dan ekonomi.

Sistem pemerintahan negara-negara modern berusaha menempatkan segala model kekuasaan dalam kerangka pertanggungjawaban publik. Dengan demikian, kekuasaan yang tidak dapat dikontrol, digugat dan dipertanggungjawabkan, dalam prakteknya sulit mendapat tempat. Sehingga, dalam praktek ketatanegaraan negara-negara modern, hak prerogatif ini tidak lagi bersifat mutlak dan mandiri, kecuali dalam hal pengambilan kebijakan dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan.

UUD 1945 maupun peraturan perundang-undangan di Indonesia yang mengatur tentang ketatanegaraan tidak pernah menyatakan istilah hak prerogatif Presiden. Namun dalam prakteknya, selama orde baru, hak ini dilakukan secara nyata, misalnya dalam hal pengangkatan menteri-menteri departemen. Hak ini juga dipadankan terutama dalam istilah Presiden sebagai kepala negara yang sering dinyatakan dalam pengangkatan pejabat negara. Dalam hal ini Padmo Wahjono menyatakan pendapatnyayang akhirnyamemberikan kesimpulan bahwa hak prerogatif yang selama ini disalahpahami adalah hak administratif Presiden yang merupakan pelaksanaan peraturan perundang-undangan dan tidak berarti lepas dari kontrol lembaga negara lain.

Bentuk kekuasaan Presiden di Indonesia dapat dikelompokkan sebagai berikut :

Kekuasaan Kepala Negara.

Kekuasaan Presiden sebagai kepala negara hanyalah kekuasaan administratif, simbolis dan terbatas yang merupakan suatu kekuasaan disamping kekuasaan utamanya sebagai kepala pemerintahan. Di Indonesia, kekuasaan Presiden sebagai kepala negara diatur dalam UUD 1945 Pasal 10 sampai 15. Kekuasaan Presiden sebagai kepala negara di masa mendatang selayaknya diartikan sebagai kekuasaan yang tidak lepas dari kontrol lembaga lain.

Kekuasaan Kepala Pemerintahan.

Kekuasaan Presiden sebagai kepala pemerintahan di Indonesia diatur dalam UUD 1945 Pasal 4 ayat (1). Kekuasaan pemerintahan sama dengan kekuasaan eksekutif dalam konsep pemisahan kekuasaan yang membatasi kekuasaan pemerintahan secara sempit pada pelaksanaan peraturan hukum yang ditetapkan lembaga legislatif. Kekuasaan eksekutif diartikan sebagai kekuasaan pelaksanaan pemerintahan sehari-hari berdasarkan pada konstitusi dan peraturan perundang-undangan. Kekuasaan ini terbatas pada penetapan dan pelaksanaan kebijakan-kebijakan politik yang berada dalam ruang lingkup fungsi administrasi, keamanan dan pengaturan yang tidak bertentangan dengan konstitusi dan peraturan perundang-undangan. Dalam pelaksanaannya, kekuasaan ini tetap besar dan mendapat pengawasan dari badan legislatif atau badan lain yang ditunjuk oleh konstitusi untuk menjalankan fungsi pengawasan. Dalam UUD 1945, fungsi pengawasan pemerintahan sehari-hari dilaksanakan oleh DPR.

Kekuasaan Legislatif.

UUD 1945 menetapkan fungsi legislatif dijalankan oleh Presiden bersama dengan DPR. Presiden adalah “partner” DPR dalam menjalankan fungsi legislatif. Dalam kenyataannya, Presiden mempunyai kekuasaan yang lebih menonjol dari DPR dalam hal pembentukan undang-undang, karena penetapan akhir dari suatu undang-undang yang akan diberlakukan ada di tangan Presiden. Produk undang-undang yang dikeluarkan orde baru lebih memihak kekuasaan daripada kehendak rakyat Indonesia. Oleh karena itu sistem check and balance mendesak untuk diterapkan dengan mekanisme yang jelas. Bila ada pertentangan antara Presiden dan DPR dalam hal persetujuan suatu undang-undang, maka Presiden harus menyatakan secara terbuka dan menggunakna hak vetonya. Dengan demikian, di akhir masa jabatannya masing-masing lembaga dapat diminta pertanggungjawabannya baik di sidang umum maupun dalam pemilihan umum.

Kategori Kekuasaan Presiden

Kekuasaan Presiden RI dinyatakan secara eksplisit sebanyak 24 bentuk dalam UUD 1945 dan peraturan perundang-undangan Indonesia. Berdasarkan mekanisme pelaksanaannya, bentuk kekuasaan tersebut dikategorikan sebagai berikut :

1. Kekuasaan Presiden Yang Mandiri. Kekuasaan yang tidak diatur mekanisme pelaksanaannya secara jelas, tertutup atau yang memberikan kekuasaan yang sangat besar kepada Presiden. Yang termasuk kekuasaan ini adalah :
   1. Kekuasaan tertinggi atas AD, AL, AU dan Kepolisian Negara RI
   2. Kekuasaan menyatakan keadaan bahaya
   3. Kekuasaan mengangkat duta dan konsul
   4. Kekuasaan pemerintahan menurut UUD 1945
   5. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan menteri-menteri
   6. Kekuasaan mengesahkan atau tidak mengesahkan RUU inisiatif DPR
   7. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Jaksa Agung RI
   8. Kekuasaan mengangkat Panglima ABRI
   9. Kekuasaan mengangkat LPND

Mekanisme yang paling baik adalah mengadakan hearing terlebih dahulu di DPR.

B. Kekuasaan Presiden Dengan Persetujuan DPR. Yang termasuk dalam kekuasaan ini adalah :

1. Kekuasaan menyatakan perang dan membuat perdamaian

2. Kekuasaan membuat perjanjian dengan negara lain

3. Kekuasaan membentuk undang-undang

4. Kekuasaan menetapkn PERPU

5. Kekuasaan menetapkan APBN

Sebelum melaksanakan kekuasaan tersebut, Presiden memerlukan persetujuan DPR terlebih dahulu. Sebagai contoh, jika DPR menganggap penting suatu perjanjian, maka harus mendapat persetujuan DPR. Jika perjanjian dianggap kurang penting oleh DPR dan secara teknis tidak efisien bila harus mendapat persetujuannya terlebih dahulu, dapat dilakukan dengan persetujuan Presiden. Hal ini dilakukan untuk menghindari terulangnya peminggiran peranan wakil rakyat dalam peranannya menentukan arah kebijakan politik negara.

C. Kekuasaan Presiden dengan konsultasi. Kekuasaan tersebut adalah :

1. Kekuasaan memberi grasi
2. Kekuasaan memberi amnesti dan abolisi
3. Kekuasaan memberi rehabilitasi
4. Kekuasaan memberi gelaran
5. Kekuasaan memberi tanda jasa dan tanda kehormatan lainnya
6. Kekuasaan menetapkan peraturan pemerintah
7. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan hakim-hakim
8. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Hakim Agung, ketua, Wakil Ketua, Ketua Muda dan Hakim Anggota MA
9. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Ketua, Wakil Ketua dan Anggota DPA
10. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Ketua, Wakil Ketua dan anggota BPK
11. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Wakil jaksa agung dan jaksa agung Muda
12. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Kepala Daerah Tingkat I
13. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Panitera dan Wakil Panitera MA
14. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Sekjen, Irjen, dan Dirjen departemen
15. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Sekjen DPA
16. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Sekjen BPK
17. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan anggota-anggota MPR yang diangkat
18. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan anggota-anggota DPR yang diangkat
19. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Gubernur dan Direksi Bank Indonesia
20. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Rektor
21. Kekuasaan mengangkat dan memberhentikan Deputi-deputi atau jabatan yang setingkat dengan deputi LPND

Sebagai contoh, kekuasaan memberi tanda jasa dan tanda kehormatan lainnya. Di masa datang, Presiden harus mendapat usulan atau pertimbangan dulu dari Dewan Tanda-tanda Kehormatan, dan Presiden dengan sungguh-sungguh memperhatikan pertimbangan atau usul.

Disamping itu di dalam penjelasan pasal 10,11,12,13,14 dan 15 disebutkan bahwa kekuasaan Presiden di dalam pasal-pasal tersebut adalah konsekuensi dari kedudukan Presiden sebagai Kepala Negara. kekuasaan ini lazim disebut pula sebagai kekuasaan/kegiatan yang bersifat administratif, karena didasarkan atau merupakan pelaksanaan dari peraturan perundang-undangan, maupun advis dari suatu lembaga tinggi negara lainnya. Jadi, bukan kewenangan khusus (hak prerogatif) yang mandiri.

 

 

Apakah Pinjaman Daerah Harus Dituangkan dalam Peraturan Daerah?

Pertanyaan :

Saya mau menanyakan apakah kredit/pinjaman yang diberikan oleh bank BUMN/ BUMD kepada pemerintah harus dituangkan dalam bentuk Peraturan Daerah (Perda) sebagai payung hukumnya? Saya menemui kasus ada BPD yang mensyaratkan pembentukan Perda tentang Pinjaman Daerah jika Pemerintah Daerah ingin mendapat pinjaman dari BPD tersebut (Pinjaman Daerah). Saya sudah membaca Peraturan Pemerintah (PP) No. 54 Tahun 2005 tanggal 09 Desember 2005 tentang Pinjaman Daerah namun tidak menemukan ketentuan seperti yang disyaratkan BPD tersebut. Apa bisa BPD menambahkan syarat tambahan yang tidak diatur dalam PP? Mohon penjelasannya.

Jawaban :

Pinjaman daerah diatur secara khusus dalam PP No. 54 Tahun 2005 tentang Pinjaman Daerah (“PP 54/2005”). Yang dimaksud dengan pinjaman daerah adalah semua transaksi yang mengakibatkan Daerah menerima sejumlah uang atau menerima manfaat yang bernilai uang dari pihak lain sehingga Daerah tersebut dibebani kewajiban untuk membayar kembali (pasal 1 angka 9 PP 54/2005).

Menurut pasal 5 PP 54/2005 pinjaman daerah ada tiga jenis yaitu;

1.      Pinjaman Jangka Pendek, merupakan Pinjaman Daerah dalam jangka waktu kurang atau sama dengan satu tahun anggaran dan kewajiban pembayaran kembali pinjaman yang meliputi pokok pinjaman, bunga, dan biaya lain seluruhnya harus dilunasi dalam tahun anggaran yang bersangkutan.

2.      Pinjaman Jangka Menengah, merupakan Pinjaman Daerah dalam jangka waktu lebih dari satu tahun anggaran dan kewajiban pembayaran kembali pinjaman yang meliputi pokok pinjaman, bunga, dan biaya lain harus dilunasi dalam kurun waktu yang tidak melebihi sisa masa jabatan Kepala Daerah yang bersangkutan; dan

3.      Pinjaman Jangka Panjang, merupakan Pinjaman Daerah dalam jangka waktu lebih dari satu tahun anggaran dan kewajiban pembayaran kembali pinjaman yang meliputi pokok pinjaman, bunga, dan biaya lain harus dilunasi pada tahun-tahun anggaran berikutnya sesuai dengan persyaratan perjanjian pinjaman yang bersangkutan.

Pinjaman daerah jangka pendek, jangka menengah atau jangka panjang dapat bersumber dari antara lain lembaga keuangan bank yang berbadan hukum Indonesia dan mempunyai tempat kedudukan dalam wilayah Negara Republik Indonesia (lihat pasal 8 PP 54/2005).

Dalam pasal 11 PP 54/2005 diatur bahwa persyaratan yang harus dipenuhi dalam melakukan pinjaman jangka pendek adalah sebagai berikut:

    a.  kegiatan yang akan dibiayai dari pinjaman jangka pendek telah dianggarkan dalam APBD tahun bersangkutan.

     b.  kegiatan sebagaimana dimaksud pada huruf a merupakan kegiatan yang bersifat mendesak dan tidak dapat ditunda.

      c.   Persyaratan lainnya yang dipersyaratkan oleh calon pemberi pinjaman.

Kemudian, pasal 12 PP 54/2005 mengatur bahwa dalam hal Pemerintah Daerah akan melakukan pinjaman jangka menengah atau jangka panjang, Pemerintah Daerah wajib memenuhi persyaratan sebagai berikut:

a.      jumlah sisa Pinjaman Daerah ditambah jumlah pinjaman yang akan ditarik tidak melebihi 75% (tujuh puluh lima persen) dari jumlah penerimaan umum APBD tahun sebelumnya.

b.      rasio proyeksi kemampuan keuangan Daerah untuk mengembalikan pinjaman paling sedikit 2,5 (dua koma lima).

c.      tidak mempunyai tunggakan atas pengembalian pinjaman yang berasal dari Pemerintah.

d.      mendapatkan persetujuan DPRD. Persetujuan DPRD dimaksud termasuk dalam hal pinjaman tersebut diteruspinjamkan dan/atau diteruskan sebagai penyertaan modal kepada BUMD (penjelasan pasal 12 huruf d PP 54/2005).

PP 54/2005 tidak menjelaskan lebih lanjut apa bentuk dari persetujuan DPRD yang  disyaratkan dalam pasal 12 huruf d di atas. Tapi, jika merujuk kepada pasal 19 ayat (1) huruf e PP 54/2005, persetujuan DPRD dimaksud boleh jadi berbentuk “surat persetujuan DPRD”:

Untuk pinjaman daerah jangka pendek yang bersumber selain dari pemerintah dilakukan dengan perjanjian pinjaman yang ditandatangani oleh Kepala Daerah/pejabat yang diberi kuasa dan pemberi pinjaman, dengan memperhatikan persyaratan yang paling menguntungkan Pemerintah Daerah penerima pinjaman (lihat pasal 18 PP 54/2005).

Untuk pinjaman daerah jangka menengah atau jangka panjang yang bersumber selain dari Pemerintah dituangkan dalam perjanjian pinjaman yang ditandatangani oleh Kepala Daerah dan pemberi pinjaman (lihat pasal 19 ayat [6] PP 54/2005).

Selain itu, pinjaman daerah juga dapat bersumber dari masyarakat berupa Obligasi Daerah yang diterbitkan melalui penawaran umum kepada masyarakat di pasar modal dalam negeri (lihat pasal 8 ayat [2] huruf e jo ayat [3] PP 54/2005). Penerbitan Obligasi Daerah wajib mendapat persetujuan DPRD dan ditetapkan dengan Peraturan Daerah (lihat pasal 29 ayat [1] jo ayat [3] PP 54/2005). Yang dimaksud dengan "persetujuan DPRD" adalah persetujuan prinsip yang diberikan oleh komisi DPRD yang menangani bidang keuangan. Persetujuan Komisi DPRD dimaksud dipergunakan dalam penyampaian rencana penerbitan obligasi kepada Menteri Keuangan (lihat penjelasan pasal 29 ayat [1] PP 54/2005).

Kesimpulan:

-         Pinjaman daerah baik yang jenisnya jangka pendek, jangka menengah atau jangka panjang tidak harus dituangkan dalam bentuk Peraturan Daerah. Pinjaman daerah yang wajib ditetapkan dalam bentuk Peraturan Daerah adalah Obligasi Daerah.

-         Pinjaman daerah baik yang jenisnya jangka pendek, jangka menengah atau jangka panjang dituangkan dalam bentuk perjanjian pinjaman. Perjanjian pinjaman tersebut ditandatangani oleh Kepala Daerah dan pemberi pinjaman. Untuk perjanjian pinjaman daerah jangka pendek dapat ditandatangani juga pejabat yang diberi kuasa.

-         Berdasarkan pasal 11 huruf c, calon pemberi pinjaman daerah jangka pendek dimungkinkan menetapkan persyaratan lainnya kepada pemerintah daerah yang mengajukan pinjaman.

Dasar hukum:

Peraturan Pemerintah No. 54 Tahun 2005 tentang Pinjaman Daerah

Penanya: hukum.positif
Jawaban oleh: Amrie Hakim
Sumber: Bung Pokrol

Apakah Ada Pemegang Tanah HPL Tidak Menyetujui Perpanjangan HGB di Atasnya?

Pertanyaan :

Apakah ada contoh kasus di mana pemegang Hak Pengelolaan (HPL) atas tanah tidak menyetujui perpanjangan Hak Guna Bangunan (HGB) yang ada sebelumnya di atas tanah HPL tersebut, di mana yang kondisinya saat ini tanah HGB di atas HPL tersebut telah menjadi tanah bersama dari suatu rumah susun/apartemen yang telah banyak dibeli oleh konsumen? Apakah atas setiap permohonan perpanjangan HGB di atas HPL tersebut pasti akan disetujui oleh pemegang HPL? Bagaimana nasib SHMSRS milik para pembeli unit rumah susun/apartemen tersebut apabila perpanjangan sertipikat HGB di atas HPL tersebut tidak disetujui? Terima kasih atas bantuannya.

Jawaban :

Untuk kasus yang anda tanyakan, contohnya ada pada kasus Apartemen Mangga Dua Court (“MDC”). Pada apartemen ini, apartemennya dibangun pada tanah Hak Guna Bangunan (“HGB”) yang berada di atas Hak Pengelolaan (“HPL”). Ini yang kemudian menimbulkan sengketa antara perhimpunan penghuni Apartemen MDC dengan pengembangnya, PT Duta Pertiwi, Tbk (lihat dalam artikel “Saling Sikat di Mangga Dua” dan “Secercah Harapan Bagi Penghuni Apartemen Mangga Dua”).

Di atas HPL memang bisa diberikan hak atas tanah, termasuk HGB. Menurut pasal 3 ayat (1) Peraturan Menteri Dalam Negeri No. 1 Tahun 1977 tentang Tata Cara Permohonan dan Penyelesaian Pemberian Hak atas Bagian-Bagian Tanah Hak Pengelolaan Serta Pendaftarannya, penyerahan penggunaan tanah yang merupakan bagian dari tanah HPL kepada pihak ketiga oleh pemegang HPL wajib dilakukan dengan pembuatan perjanjian tertulis antara pihak pemegang HPL dan pihak ketiga yang antara lain memuat tentang jangka waktu pemberian hak atas tanah tersebut serta kemungkinan untuk memperpanjangnya.

HGB di atas tanah HPL diperpanjang atau diperbaharui atas permohonan pemegang HGB setelah mendapat persetujuan dari pemegang HPL (lihat pasal 26 ayat [3] PP No. 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan dan Hak Pakai Atas Tanah/”PP 40/1996”). Jadi, untuk perpanjangan/pembaruan HGB tersebut memang harus atas persetujuan pemegang HPL. Akan tetapi, tidak ada jaminan permohonan perpanjangan HGB di atas HPL tersebut pasti akan disetujui oleh pemegang HPL. Jika pemegang HPL tidak memberikan persetujuan, maka jangka HGB tidak diperpanjang/diperbarui. Ini artinya jangka waktu HGB-nya berakhir, dan HGB-nya hapus. Hal ini sesuai dengan pasal 35 ayat (1) huruf a PP 40/1996, yang menyatakan bahwa salah satu alasan hapusnya HGB adalah berakhirnya jangka waktu sebagaimana ditetapkan dalam keputusan pemberian atau perpanjangannya atau dalam perjanjian pemberiannya. Tanah yang bersangkutan kembali ke dalam penguasaan sepenuhnya dari pemegang hak pengelolaan yang bersangkutan (lihat pasal 36 ayat [2] PP 40/1996).

Mengenai pemegang Hak Milik atas Satuan Rumah Susun (“HMSRS”) yang dibangun di tanah HGB di atas HPL, sepanjang pengetahuan kami belum ada peraturan yang mengatur secara jelas bagaimana status HMSRS-nya jika HGB tersebut habis masa berlakunya. Pakar hukum agraria Boedi Harsono dalam persidangan kasus Apartemen MDC pernah berpendapat bahwa pemilik apartemen masih berhak atas sertifikat yang dimilikinya. Persoalannya adalah apakah perusahaan yang memelihara gedung itu bersedia membayar ganti rugi kepada para pemilik unit apartemen yang memegang sertifikat, apabila nanti terjadi keadaan memaksa (force majeur) atas apartemen tersebut.

Dasar hukum:

1.   Peraturan Pemerintah No. 40 Tahun 1996 tentang Hak Guna Usaha, Hak Guna Bangunan dan Hak  Pakai Atas Tanah

2.  Peraturan Menteri Dalam Negeri No. 1 Tahun 1977 tentang Tata Cara Permohonan dan Penyelesaian Pemberian Hak atas Bagian-Bagian Tanah Hak Pengelolaan Serta Pendaftarannya

Penanya: ruhhidayadi

Jawaban oleh: Shanti Rachmadsyah

Sumber: Bung Pokrol

STATUS HUKUM UNDANG-UNDANG RATIFIKASI

Pasal 1 angka 2 UU No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional (“UU No. 24/2000”) menjelaskan, ratifikasi adalah salah satu bentuk pengesahan, yaitu perbuatan hukum untuk mengikatkan diri pada suatu perjanjian internasional. Jadi, dengan ratifikasi Indonesia mengikatkan diri pada suatu perjanjian internasional.

Pasal 9 UU No. 24/2000 mengatur bahwa pengesahan suatu perjanjian internasional oleh Pemerintah RI dilakukan sepanjang dipersyaratkan oleh perjanjian internasional tersebut, dan dilakukan melalui Undang-Undang ("UU") atau Keputusan Presiden (“Keppres”). Namun, setelah diundangkannya UU No. 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan (“UU No. 10/2004”), pengesahan perjanjian antara negara Republik Indonesia dan negara lain atau badan internasional tidak lagi dapat dilakukan dengan Keppres tapi dengan Peraturan Presiden (“Perpres”). Hal tersebut sesuai dengan ketentuan pasal 46 ayat (1) huruf c butir 1 UU No. 10/2004.

Pasal 10 UU No. 24/2000 selanjutnya menyatakan bahwa pengesahan perjanjian internasional dilakukan dengan undang-undang apabila berkenaan dengan:

a. masalah politik, perdamaian, pertahanan, dan keamanan negara;

b. perubahan wilayah atau penetapan batas wilayah negara Republik Indonesia;

c. kedaulatan atau hak berdaulat negara;

d. hak asasi manusia dan lingkungan hidup;

e. pembentukan kaidah hukum baru;

f. pinjaman dan/atau hibah luar negeri.

Tentang UU ratifikasinya sendiri, keberlakuannya sebagai UU di Indonesia tidak perlu menunggu adanya UU implementasinya dahulu. Begitu UU itu disahkan, dan diundangkan dalam Lembaran Negara, maka UU tersebut sudah memiliki kekuatan hukum yang mengikat. Hal tersebut sesuai dengan ketentuan pasal 45 jo pasal 46 ayat (1) huruf a UU No. 10/2004.

Dasar hukum:

1. Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional
2. Undang-Undang No. 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan

Prosedur dan Proses Penyelesaian Perkara Peninjauan Kembali (PK)

Langkah-langkah yang harus dilakukan Pemohon Peninjauan Kembali (PK) :

1. Mengajukan permohonan PK kepada Mahkamah Agung secara tertulis atau lisan melalui pengadilan agama/mahkamah syar'iyah.
2. Pengajuan PK dalam tenggang waktu 180 hari sesudah penetapan/putusan pengadilan mempunyai kekuatan hukum tetap atau sejak diketemukan bukti adanya kebohongan/bukti baru, dan bila alasan Pemohon PK berdasarkan bukti baru (Novum), maka bukti baru tersebut dinyatakan di bawah sumpah dan disahkan oleh pejabat yang berwenang (Pasal 69 UU No 14 Tahun 1985 yang telah diubah dengan UU No 5    Tahun 2004).
3. Membayar biaya perkara PK (Pasal 70 UU No 14 Tahun 1985 yang telah diubah dengan UU No 45 Tahun 2004, Pasal 89 dan 90 UU No 7 Tahun 1989).
4. Panitera pengadilan tingkat pertama memberitahukan dan menyampaikan salinan memori PK kepada pihak lawan dalam tenggang waktu selambat-lambatnya 14 (empatbelas) hari.
5. Pihak lawan berhak mengajukan surat jawaban terhadap memori PK dalam tenggang waktu 30 (tiga puluh) hari setelah tanggal diterimanya salinan permohonan PK.
6. Panitera pengadilan tingkat pertama mengirimkan berkas PK ke MA selambat-lambatnya dalam tenggan waktu 30 (tiga puluh) hari.
7. Panitera MA menyampaikan salinan putusan PK kepada pengadilan agama/mahkamah syar'iyah.
8. Pengadilan agama/mahkamah syar'iyah menyampaikan salinan putusan PK kepada para pihak selambat-lambatnya dalam tenggang waktu 30 (tiga puluh) hari.
9. Setelah putusan disampaikan kepada para pihak maka panitera : 

a. Untuk perkara cerai talak:

Memberitahukan tentang Penetapan Hari Sidang penyaksian ikrar talak dengan memanggil Pemohon dan Termohon;

Memberikan Akta Cerai sebagai surat bukti cerai selambat-lambatnya 7 (tujuh) hari.

b. Untuk perkara cerai gugat:

Memberikan Akta Cerai sebagai surat bukti cerai selambat-lambatnya 7 (tujuh) hari

PROSES PENYELESAIAN PERKARA :

1. Permohonan PK diteliti kelengkapan berkasnya oleh Mahkamah Agung, kemudian   dicatat dan diberi nomot register perkara PK.
2. Mahkamah Agung memberitahukan kepada Pemohon dan Termohon PK bahwa perkaranya telah diregistasi.
3. Ketua Mahkmah Agung menetapkan tim dan selanjutnya ketua tim menetapkan Majelis   Hakim Agung yang akan memeriksa perkara PK.
4. Penyerahan berkas perkara oleh asisten koordinator (Askor) kepada panitera pengganti yang membantu menangani perkara PK tersebut.
5. Panitera pengganti mendistribusikan berkas perkara ke Majelis Hakim Agung  masing-masing(pembaca 1 , 2 dan pembaca 3) untuk diberi pendapat.
6. Majelis Hakim Agung memutus perkara.
7. Mahkmah Agung mengirimkan salinan putusan kepada para pihak melalui pengadilan tingkat pertama yang menerima permohonan PK.